桐庐县市政建设有限公司
某某、桐庐县市政建设有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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浙江省长兴县人民法院
民事判决书
（2021）浙0522民初2854号
原告：**，男，1964年9月5日，住所地浙江省长兴县。
委托诉讼代理人：顾伟成，蒋越，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋越，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。
被告：桐庐县市政建设有限公司，住所地桐庐县城迎春南路39号建业大厦18楼1804室。
法定代表人：皇甫晓萍。
委托诉讼代理人：柯博翰，浙江海浩律师事务所律师。
被告：郑书团，男，1973年1月6日出生，汉族，住浙江省长兴县。
被告：浙江中远置业有限公司，住所地长兴县雉城街道国际大酒店三期商务楼12F25室。
法定代表人：解岳珍。
委托诉讼代理人：缪伟峰，浙江众成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱晶，浙江众成律师事事务所律师。
原告**诉被告桐庐县市政建设有限公司（以下简称桐庐市政）、郑书团、浙江中远置业有限公司（以下简称中远置业）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立诉前调案号，后经**申请，本案进入鉴定程序。于2021年5月14日立案受理后，依法由审判员姚玲适用简易程序，于2021年6月22日公开开庭进行了审理，原告**委托诉讼代理人顾伟成、蒋越，被告桐庐市政委托诉讼代理人柯博翰，被告中远置业委托诉讼代理人缪伟峰到庭参加诉讼，被告郑书团经本院合法传唤未到庭参加诉讼。于2021年7月28日公开开庭进行审理，原告**委托诉讼代理人顾伟成、蒋越，被告郑书团，被告桐庐市政委托诉讼代理人柯博翰，被告中远置业委托诉讼代理人缪伟峰到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2021年9月9日转普通程序进行审理。于2021年11月12日公开开庭进行审理，原告**委托诉讼代理人蒋越，被告郑书团，被告桐庐市政委托诉讼代理人柯博翰，被告中远置业委托诉讼代理人缪伟峰到庭参加诉讼。于2021年11月12日公开开庭进行审理，原告**委托诉讼代理人蒋越，被告郑书团，被告桐庐市政委托诉讼代理人柯博翰，被告中远置业委托诉讼代理人缪伟峰到庭参加诉讼，于2021年11月26日公开开庭进行审理，原告**委托诉讼代理人蒋越，被告桐庐市政委托诉讼代理人柯博翰，被告中远置业委托诉讼代理人缪伟峰到庭参加诉讼，被告郑书团经本院合法传唤未到庭参加诉讼。于2021年12月9日公开开庭进行审理，原告**委托诉讼代理人蒋越，被告桐庐市政委托诉讼代理人柯博翰，被告中远置业委托诉讼代理人缪伟峰到庭参加诉讼，被告郑书团经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕，并予以当庭宣判。
**向本院提出诉讼请求：1．桐庐市政、郑书团共同支付尚欠的土方工程款合计381270.6元，逾期利息45752元（从2018年3月开始暂计算至2020年2月28日，按照年利率6％），合计427022.6元，并要求利息按照年利率6％从2020年3月1日开始计算至款项全部付清为止；2．中远置业在欠付工程款的范围内对上述工程款承担支付责任；3．本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，**变更诉讼请求为1、桐庐市政、郑书团支付尚欠的工程款258925.62元（59221.9立方米＊4.8每立方=284265.12元；28872.5立方＊5.8元每立方=167460.5元。排屋处超挖部分1500立方＊4.8元每立方=7200元），逾期付款利息31035元（从2018年3月1日开始暂计算至2020年2月28日，按年利率6％计算为289960.62元，并要求按年利率6％从2020年3月1日计算至全部付清为止）；2、郑书团、桐庐市政承担鉴定费用59000元；3、中远置业在欠付工程款内对上述1-2债务承担连带支付责任；4、本案诉讼费用由三被告承担。诉讼过程中，**变更上述诉讼请求1为桐庐市政、郑书团立即支付尚欠的土方工程款合计206146元（51946立方米＊4.8元每立方=249440.8元；24794立方米＊5.8元每立方=149605.2元；排屋处超挖部分1500立方米＊4.8元每立方=7200元），逾期支付利息37106.28元（从2017年3月1日开始暂计算至2020年2月28日，按年利率6％计算），合计243252.28元，并按照年利率6％从2020年3月1日计算至款清全部付清为止。事实与理由：2014年1月25日，中远置业将“中远．华城希望大道东北角地W土地Bg11-238地块土方开挖、平整、外运”项目发包给桐庐市政，双方签订《土方开挖合同》。2014年3月5日，桐庐市政又将上述工程分包给**，由桐庐市政代理人郑书团与**签订《土方工程施工承包协议》。协议约定，施工单价为4.8元每立方米，3.8米以内包括承台，不包括人工修土，超过5m深度每立方米加1元，不包括承台，工作量按实际开挖方量计算。经审计，**总完成土方量为108812立方米，其中G4G5G工程量58973立方米＊5.8元每立方米=342043.4元，排屋处49839立方米＊4.8元每立方米=239227.2元，共计工程款581270.6元。郑书团已支付200000元，尚欠381270.6元。涉案土方工程于2018年2月底验收，按照《土方工程施工承包协议》第二条第二款的约定，被告应于2018年2月底前支付完毕全部工程款，所以，**从2018年3月1日开始按照年利率6％计算逾期付款利息，又按照《建设工程施工合同司法解释（二）》第24条的规定，向中远置业主张权利。现要求被告按照鉴定结支付工程款。
桐庐市政答辩称：与桐庐无关，郑书团并未挂靠桐庐，郑书团未支付任何款项给桐庐市政，桐庐市政未与中远置业进行过结算及工程款往来。
郑书团答辩称，与桐庐市政无关，只是借用桐庐市政的章用于办证，对此**也是知情，中院置业也支付了1520000元工程款。
中远置业答辩称其与郑书团已进行了结算，不结欠任何工程款。
**为证明其诉讼主张向提交了下列证据：
1、《土方开挖合同》原件一份，证明中远置业将涉案土方开挖、平整、外运工程发包给桐庐市政，由郑书团签字的事实；
2、《土方工程施工承包协议》原件一份，证明郑书团将涉案开挖工程发包给**并约定待土方开挖工程全部验收后30日内支付完毕工程款的事实；
3、中远华城一期总平面图一份，证明涉案工程黄海标高为5.25m左右；
4、浙江龙宁工程管理有限公司咨询报告书及缴费凭证，证明涉案工程的工程量及鉴定费用；
5、中远华城一期地下室A区块桩基工程竣工验收记录、中远华城一期地下室B区块桩基工程竣工验收记录、中远华城B区块的地基验槽记录，证明桩基验收时间，及逾期付款利息应当从2017年3月1日开始计算。
经质证，桐庐市政对证据1三性均有异议，与桐庐公司无关；对证据2三性均有异议，桐庐市政并非合同相对人，无法核实；对证据3真实性无法确认；对证据4鉴定意见本身有两个接理论，在缺乏其他证据无法印证的情况下不能作为庭审依据，对证据5真实性没有异议，但不应当计算逾期付款利息。郑书团对证据1-3三性均无异议，对证据4不予认可，标高不对，对证据5三性没有异议，但不应当计算利息；中远置业对证据1三性没有异议，对证据2系郑书团与**之间形成，中远置业不清楚；对证据3形成时间在开工之后，与本案无关；对证据4中认可第二项的鉴定意见，对发票真实性没有异议，对证据5三性没有异议，但对证明对象有异议。经审核，证据1-2符合证据三性且具有证明力，本院予以采信，证据3本院无法核实其形成时间，不予采信，证据4符合证据真实性，但对其是否可以采信，本院将在查明事实及本院认为予以综合认定，对发票予以采信，证据5符合证据真实性，但对其证明对象本院将结合全案证据予以综合认定。
中远置业为证明其答辩意见向本院提交了以下证据材料：
1、说明原件一份，证明中远置业已支付给郑书团1520000元，已全额支付；
2、领付款凭证及打款凭证各五张，证明中远置业已付款给郑书团具体金额；
3、土方开挖合同原件一份，证明中远置业与郑书团的合同关系。
经质证，**对证据1-2真实性不予认可，系发生在郑书团与中远置业之间，无法确认；对证据3表示不清楚。桐庐市政对上述证据不予质证，无法核实；郑书团对上述证据三性及证明对象均没有异议。经审核，上述证据2-3符合证据的三性且具有证明力，本院予以采信，证据1符合证据的真实性，对于其证明对象本院将结合全案证据予以综合认定。
桐庐市政为证明其答辩意见向本院提交说明一份，证明**所提交的合同中的印章并非桐庐市政的公章。经质证，**对三性均有异议，郑书团对三性没有异议，中远置业对三性没有异议。经审核，该证据本院无法核实其真实性，不予采信。
为查明案件事实，本院向浙江龙宁工程管理有限公司中对本案工程量进行鉴定的尹敏强工程师（身份证号码XXX）进行询问笔录。尹敏强陈述2021年5月10日出具的鉴定报告是在没有图纸的基础上依据双方单方提供的材料进行的两份结论；2021年6月28日出具的补充结论是依据2017年中远华城一期总平面布置图，如涉案工程在2014年已进行过施工，那么依据该图纸得出的工程量会减少；2021年6月28日出具的鉴定补充意见，是在没有鉴定依据的基础上，尹敏强建议**调取打桩记录来测量原始标高，但如果涉案地段并非鉴定材料中的地段，那么测量出的工程量也会有差距；2021年10月28日出具的鉴定补充意见是依据涉案施工地段的打桩记录等材料做出的，打桩记录取的是平均值，具有真实性、客观性，是即使中间停工过3年，但不论中间有无第三人进入施工，不会影响开挖的量。故2021年10月28日出具的补充意见最具有参考性。经质证，
经**申请，本院委托浙江龙宁工程管理有限公司对中远华城希望大道东北角W土地Bg11-238地块土方开挖、平整、外运项目已完成土方工程量进行了司法鉴定，鉴定机构于2021年5月10日出具工程造价咨询报告书，根据双方各自提供的标高确定（1）自然地坪标高按**主张的按黄海标高4.45m，即相对标高按-0.8m计算：排屋下土方开挖工程量为59221.9立方米，主楼下土方开挖工程量为28872.5立方米，合计土方开挖量（不含超挖）为88084.4立方米。
（2）自然地坪标高按中远置业主张的黄海标高2.0774m，即相对标高按-3.1726m计算：排屋下土方开挖工程量为25585.6立方米，主楼下土方开挖工程量为14849.9立方米，合计土方开挖量（不含超挖）为40435.5立方米。
经质证，**对鉴定报告第一种方案没有异议，郑书团对两种方案均有异议，不属于原始标高，中远置业对第二种方案没有异议，桐庐市政对两种方案均有异议，不属于原始标高。经审核，《工程造价咨询报告书》系原被告双方当事人抽签确定并经本院委托，鉴定机构及人员具有相应的鉴定资质、鉴定程序合法，但鉴定材料均系双方各自提交，本院无法确认其真实性，故对其鉴定报告不予采信。
经**申请，本院将其提交的2017年中远华城一期总平面布置图交付给鉴定机构来测量地坪标高，浙江龙宁工程管理有限公司于2021年6月28日出具补充鉴定说明：取蓝图中施工范围内可见的10处自然地面标高，测得平均标高约为黄海标高2.49m，即相对标高按-2.76m计算，计算结果：排屋下土方开挖工程量为31057立方米，主楼下土方开挖工程量为16978立方米，合计土方开挖量（不含超挖）为48035立方米。
经质证，**、郑书团、桐庐市政及中远置业对该鉴定补充说明均不予认可，该鉴定材料产生的时间远于开工时间。经审核，该鉴定补充说明的鉴定程序合法，但鉴于该鉴定材料形成于2017年，而涉案项目于2014年便开挖过部分，显然以该蓝图计算标高会导致工程量变低。故对于该补充说明本院不予采信。
经**申请，本院将**调取的浙江中远置业有限公司2019年度中远．华城一期有关地下室C区桩基验收材料作为鉴定材料进行补充鉴定，浙江龙宁工程管理有限公司于2021年8月21日出具补充鉴定说明：工程量按浙江省2010定额中工程量计算规范计算土方工程量，自然地坪标高按黄海标高3.642m，即相对标高按-1.608m计算，土类别按一、二类，底板工作面按计算规范垫层边外扩1m，地梁承台集水井等下翻构建工作面按计算规范砖基础处外扩0.2m计算，坑内开挖按放坡开挖计算，计算结果：排屋下土方开挖工程量为47611立方米，主楼下土方开挖工程量为23962立方米，合计土方开挖量（不含超挖）为71473立方米。
经质证，**、郑书团对该鉴定补充意见予以认可，虽C区并非开挖地段，但具有参照性，中远置业、桐庐市政对该补充意见不予认可，开挖地段系A、B区，C区的打桩记录不具有参照性。经审核，该鉴定补充说明的鉴定程序合法，但该鉴定材料中的打桩记录并非涉案施工地段，不同地段的打桩记录显然不同，对于该鉴定补充意见，本院不予采信。
经**申请，本院将中远华城一期地下室A区、B区块的隐蔽验收单、静压式预应力管桩施工记录、工程试打桩记录作为鉴定材料交付浙江龙宁工程管理有限公司进行补充鉴定。浙江龙宁工程管理有限公司于2021年10月28日出具补充鉴定说明：工程量按浙江省2010定额中工程量计算规范计算土方工程量，自然地坪标高按相对标高按-1.3m计算，土类别按一、二类，底板工作面按计算规范垫层边外扩1m，地梁承台集水井等下翻构建工作面按计算规范砖基础处外扩0.2m计算，坑内开挖按放坡开挖计算，计算结果：排屋下土方开挖工程量为51946立方米，主楼下土方开挖工程量为25794立方米，合计土方开挖量（不含超挖）为77740立方米。
经质证，**、郑书团对该鉴定补充说明真实性予以认可，桐庐市政及中远置业对该真实性不予认可，2014年的打桩记录形成后，2017年才复工，中间存在时间差，该结论不准确。经审核，该鉴定材料系涉案工程地段2014年的打桩记录，形成于**施工前，虽涉案项目中间停工过3年，于2017年再次施工，但在停工期间并未有第三人进场进行开挖，土方量只会减少不会增多。故本院认为依据该鉴定材料所得出的鉴定结论更具真实客观性，本院予以采信。
郑书团未向本院提交证据材料。
依据上述采信的证据，并结合双方当事人的陈述，本院查明本案事实如下：
2014年1月25日，中远置业将“中远．华城希望大道东北角地W土地Bg11-238地块土方开挖、平整、外运”项目发包给桐庐市政，双方签订《土方开挖合同》，合同约定了土方开挖、外运单价28元／立方米。（其中：不外运土方开挖、按甲方指定堆叠在围墙范围之内的单价14元／立方），开挖深度根据甲方要求，工程单价包括设备燃油、维修、人工等费用。工程承包范围：土方开挖、平整、外运。付款方式为：一期工程土方开挖完成后，经验收合格后半个月内付已完成工程量的工程款（按双方协商所定办理），排屋结顶、高层至七层后半个月付到总款的（也按双方协商所定办理），排屋竣工：高层结顶后其他内余款（按双方协商所定办理）。合同落款甲方有中远置业法定代表人签字并加盖印章，乙方由郑书团代表签字并加盖桐庐市政印章。
2014年3月5日，郑书团与**签订《土方工程施工承包协议》，将上述合同中的土方开挖工程分包给**，协议约定承包范围为中远华城民用楼1期施工范围内所有基坑土方开挖工程，土方量暂定位10万立方米。实际工程量按实结算。内容包括从土方开挖起至垫层作业内所有的土方作业内容。施工单价为4.8元每立方米，3.8米以内包括承台，不包括人工修土，超过5m深度每立方米加1元，不包括承台，工作量按实际开挖方量计算。付款方式为按甲方付款方式支付。
本案审理过程中，**申请对中远华城希望大道东北角W土地Bg11-238地块土方开挖、平整、外运已完成土方工程量进行了司法鉴定，经由法院抽签决定由浙江龙宁工程管理有限公司进行司法鉴定。根据**提交的鉴定材料，鉴定机构前后出具了一份鉴定报告，三份补充说明，本院采信了最后一份即2021年10月28日出具的补充鉴定说明：工程量按浙江省2010定额中工程量计算规范计算土方工程量，自然地坪标高按相对标高按-1.3m计算，土类别按一、二类，底板工作面按计算规范垫层边外扩1m，地梁承台集水井等下翻构建工作面按计算规范砖基础处外扩0.2m计算，坑内开挖按放坡开挖计算，计算结果：排屋下土方开挖工程量为51946立方米，主楼下土方开挖工程量为25794立方米，合计土方开挖量（不含超挖）为77740立方米。
经庭审确认，排屋处单价为4.8元每立方米，主楼单价为5.8元每立方米。
再查，涉案开挖工程于2014年开挖过一部分后停工，于2017年中下旬再次开挖，涉案工程于2018年2月底验收合格。
再查，中远置业已付郑书团“开挖、平整、外运”工程款1520000元。郑书团已付工程款20万元。
另查，本案鉴定费用为59000元。
本院认为，本案争议焦点（一）适格当事人主体（二）工程款的确认。（三）中远置业是否应当承担责任
关于适格当事人主体的确认，首先，合同关系、合同相对人本身是建立在自我认识的基础上，以尊重意思自治为原则。本案中，原告自认涉案土方工程施工承包实际上发生于郑书团与**之间，郑书团作为实际施工人，为办证而在协议中敲章，故而根据主客观相统一的标准，本院认定郑书团与**之间存在合同关系。现原告主张郑书团与桐庐市政存在挂靠关系，但对其主张无法举证，且即使存在挂靠关系，也不必然承担连带责任。故对其要求桐庐市政承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。
关于工程款的确认，首先，涉案工程分包给不具有相应资质的个人，郑书团与**双方之间签订的分包合同违反法律法规的禁止性规定，应属无效。但涉案工程已竣工验收合格，本院业已依原告申请对涉案工程量委托了鉴定机构作出工程造价鉴定意见。本院确定以2021年10月28日鉴定补充意见书确定工程造价作为双方结算的依据，根据鉴定机构的补充意见，本院确认自然地坪标高按相对标高-1.3m计算，排屋下土方开挖工程量为51946立方米，主楼下土方开挖工程量为25794立方米，合计土方开挖量（不含超挖）为77740立方米。按合同约定计算，51946立方米＊4.8元每立方米＋25794立方米＊5.8元每立方米=398946元。扣减郑书团已支付的20万元，剩余198946元。关于原告主张超挖部分的工程量，因原告无法举证证明其存在超挖的事实及超挖的范围，故本院不予支持。
关于原告要求利息的诉请，首先，虽合同中有约定付款时间，但因双方对工程量有争议，且一直未有结论，郑书团业已按照其与中远置业的付款程序履行了付款义务，不存在恶意拖欠工程款的行为；其次，工程量直至**起诉至法院后经过司法鉴定才予以确定，故应当自鉴定机构出具最终鉴定意见之日起计算工程款利息。故自2021年10月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息至生效判决确定的履行之日止。
关于**主张鉴定费用59000元的诉请，鉴定费用属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应当由败诉方承担，部分胜诉部分败诉的，由双方合理分担。本案中，**起诉时的剩余应付工程款为381270.6元，鉴定后应付工程款为198946元。故该鉴定费用应当由双方合理分担，本院酌情由**承担29500元，郑书团承担29500元。
关于**要求中远置业在欠付工程款内承担连带责任的诉请，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的前提下，实际施工人才能以发包人为被告主张权利的，本案中，郑书团作为实际施工人将“开挖工程”分包给**，而**不具备实际施工人的资格，故其无权要求中远置业承担付款责任。
综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第第一百五十七条，《最高人民关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十六条、第二十七条、第三十四条、第四十三条，《中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下：
一、郑书团支付**工程款198946元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、郑书团自2021年10月28起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付**逾期付款利息，计算至生效判决确认的履行之日止；
三、驳回**其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7706元，鉴定费59000元，合计66706元，由**承担35067元，郑书团承担31639元，由郑书团承担的部分于本判决生效之日起十日内径直支付给**。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判长马立平
审判员姚玲
人民陪审员周媛
二〇二一年十二月九日
法官助理孙宁
书记员江文欣
