山东省梁山县第三建筑安装有限公司、呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民事判决书

{文书名称}

（2018）内民终217号

上诉人（原审原告、执行案外人）：呼伦贝尔市建发建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区胜利大街15号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：保华，内蒙古适宜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：山东省梁山县第三建筑安装有限公司，住所地山东省济宁市梁山县信楼村。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，女，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告、被执行人）：呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区呼伦办伊敏小区锅炉房北侧。

法定代表人：顾伟刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司法律顾问。

上诉人呼伦贝尔市建发建筑工程有限责任公司（以下简称建发公司）因与被上诉人山东省梁山县第三建筑安装有限公司（以下简称梁山县三建公司）、呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司（以下简称房信公司）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（以下简称呼伦贝尔中院）（2017）内07民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建发公司的委托诉讼代理人保华，被上诉人梁山县三建公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人房信公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

建发公司上诉请求：1、撤销呼伦贝尔中院（2017）内07民初51号民事判决；2、立即停止对内蒙古自治区呼伦贝尔市新巴尔虎左旗嵯岗镇富康小区“三期”工程1号楼3-501号、2号楼3-202号，合计价值46万元房产的执行并解除查封；3、本案诉讼费由梁山县三建公司、房信公司承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条的规定，驳回建发公司的一审诉讼请求，回避了法律明确规定的例外情形，有失公平。二、建发公司已经依据合法有效的《抵工程款协议》取得了案涉房屋的所有权。（一）通过一审庭审及建发公司提交的第一组证据，呼伦贝尔中院（2017）内07执异17号执行裁定书，已确认的事实是：1、2016年5月10日房信公司因拖欠建发公司承包工程款，用富康小区三期楼房9户抵顶欠付的工程款200万元；2、2017年4月11日，案涉未办理过户登记的2户抵账的房屋，被呼伦贝尔中院执行局查封。3、抵账房屋已经于2016年5月10日交付建发公司占有使用。梁山县三建公司、房信公司对上述事实均认可，且无异议。（二）通过建发公司的第二组证据《建设工程施工合同》、《施工许可证》、《竣工验收备案表》、《抵工程款协议》可以证明，建发公司是基于承包房信公司开发建设的新左旗嵯岗镇富康小区三期工程，因房信公司拖欠工程款，建发公司以承包人的身份于2016年5月10日，优先受偿取得了抵债房屋，即被查封的房屋所有权。按照司法解释的规定，建发公司基于优先受偿权优先受偿的房屋在房地产纠纷与执行案件中优于抵押权和其他债权。（三）呼伦贝尔中院（2017）内07执异17号执行裁定书认定的不动产登记（簿）不动产物权的归属只是具有权利推定的法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，不动产登记簿归属于书证中的公文书证的法定形式，当事人一方如果有证据证明且否定证据达到“具有高度盖然性”的程度，人民法院即可对所有权归属予以确认。三、建发公司根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，可以阻却呼伦贝尔中院对案涉房屋的执行。案涉房屋虽然不是买卖合同关系，但房信公司的抵债行为应当视同买卖。建发公司已经以支付全部购房款的形式于2016年5月10日实际占有案涉房屋，按照此项法律规定原审法院应当停止执行。

梁山县三建公司辩称，一审法院适用法律正确，应当依法维持原判。一、梁山县三建公司与房信公司的建设施工合同纠纷发生在2011年，并且该涉案工程款经诉讼，其法律文书已于2015年发生法律效力，而建发公司与房信公司的建设施工合同拖欠工程款抵顶协议发生在2016年，即发生在梁山县三建公司申请强制执行期间，梁山县三建公司认为房信公司系恶意拖欠逃避债务而签订该协议，应当无效。建发公司主张其为房信公司进行施工建设，房信公司拖欠其工程款，双方因此签订抵顶协议，但建发公司并未提交证据证明双方进行了结算，房信公司向建发公司拨款及剩余工程款没有拨付的证据，仅凭抵顶协议无法证明其真实性。二、建发公司认为其适用工程款优先受偿权的相关规定，对此，梁山县三建公司认为，工程款优先受偿权应当在法院拍卖房屋所得价款后才予考虑。三、建发公司主张其已合法占有案涉房屋，但并未提交相关证据。四、建发公司与房信公司于2016年5月10日签订《抵工程款协议》，并未办理房屋过户手续，无法证明其对案涉房屋具有所有权。综上，原审法院查封案涉房屋并无不当，请求二审法院依法驳回建发公司的上诉请求。

房信公司未作答辩。

建发公司向一审法院起诉请求：1.立即停止对新巴尔虎左旗嵯岗镇富康小区“三期”工程1号楼3-501号（100.96㎡）、2号楼3-202号（100.38㎡）房产的执行并解除查封，价值46万元；2.确认上述房产产权归建发公司所有；3.诉讼费由梁山县三建公司、房信公司承担。

一审法院认定事实：2015年4月23日，房信公司为发包人，建发公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，建发公司承建了房信公司开发的新巴尔虎左旗嵯岗镇富康小区“三期”工程。房信公司与梁山县三建公司建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院于2016年3月28日作出（2015）内民一终字第183号民事判决，确定房信公司应给付梁山县三建公司工程款818568.80元及相应利息，一审法院在执行中于2017年4月11日依法查封了富（福）康小区三期1号楼3-501号100.96㎡、2号楼3-202号100.38㎡房产。建发公司以与房信公司在2016年5月10日签订《抵工程款协议》为由，主张位于新巴尔虎左旗嵯岗镇富康小区三期1号楼3-501号100.96㎡、2号楼3-202号100.38㎡房产产权归建发公司所有，据此向该院提出执行异议。该院于2017年8月18日作出（2017）内07执异17号执行裁定，驳回建发公司的异议请求，建发公司不服该裁定，提起诉讼。

一审法院另查明，建发公司要求确认房产产权归建发公司所有的位于新巴尔虎左旗嵯岗镇富康小区三期1号楼3-501、2号楼3-202号房产，均未办理过户手续。

一审法院认为,本案争议的焦点是：登记在房信公司名下的新巴尔虎左旗嵯岗镇富康小区三期1号楼3-501、2号楼3-202号房产，建发公司是否享有所有权。本案中，建发公司主张房屋所有权的依据是房信公司与建发公司签订的《建设工程施工合同》及建发公司与房信公司签订的《抵工程款协议》，建发公司的主张能否成立，前提是房信公司自认以房抵债给建发公司的两户涉案房产，产权是否已经依法属于建发公司享有。根据物权公示原则，即《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。……”及第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，其一、本案的具体情况不属于不动产物权登记例外情形；其二、建发公司提出本案适用《中华人民共和国物权法》第十五条及《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第六十条规定，然而，《中华人民共和国物权法》第十五条是对合同效力与物权效力区分的规定，《中华人民共和国合同法》第六十条是对合同的全面履行与附随义务的规定，第一百三十条是买卖合同的定义，建发公司提出的本案所应适用的法律规定，与涉案事实不对应。故建发公司对新巴尔虎左旗嵯岗镇富康小区三期1号楼3-501、2号楼3-202号房产，不享有所有权。

综上所述，建发公司的诉讼请求因无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百六十五条、第一百六十八条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决驳回建发公司的诉讼请求。案件受理费8200元，由建发公司承担。

各方当事人在本院二审期间未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为建发公司能否阻却涉案房屋的执行。

首先，关于建发公司对于涉案房屋是否享有所有权的问题。房屋所有权的设立、变更，应当依法办理房屋所有权登记，未经登记不发生效力。诉争房屋至今登记在房信公司名下，即使建发公司与房信公司达成以房抵工程款的合意，但因未办理过户登记手续，不发生物权变动的效力，建发公司并未取得涉案房屋的所有权。在诉争房屋变更登记完成前，房信公司仍为诉争房屋的所有权人，建发公司主张其以优先受偿取得诉争房屋所有权，法律依据不足。

其次，关于建发公司能否阻却涉案房屋的执行的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据本案查明的事实，建发公司仅依据《抵工程款协议》及呼伦贝尔中院（2017）内07执异17号裁定书作为合法占有涉案房屋的证据，但该裁定并未认定此事实，建发公司未提供其他证据证明其已合法占有涉案房屋。且建发公司亦未提供证据证明其未办理涉案房屋过户登记，非其自身原因所致，因此，建发公司要求停止执行涉案房屋的依据不足，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。

综上，建发公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8200元，由呼伦贝尔市建发建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年八月十四日

书记员闫凌