某某正建设工程有限公司、某某等民事二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽14民终219号 上诉人（原审被告）：***正建设工程有限公司，住所地本溪市明山区文化路南领茗筑96栋12号公建房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1986年10月11日生，汉族，农民，住葫芦岛市龙港区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年1月17日生，汉族，农民，住葫芦岛市连山区。 上诉人***正建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市南票区人民法院（2022）辽1404民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法驳回被上诉人***对上诉人的全部诉请。上诉理由：1.***与***具有合同关系，与**公司无直接法律关系，根据合同相对性原则，**公司不应承担任何责任。建工解释(一)第四十三条，突破了合同相对性原则，实际施工人可以要求发包人在欠付工程款的范围内承担给付责任。但是，能够突破合同相对性的不包括层层转包、违法分包关系中的实际施工人，它不属于建工解释(一)第四十三条规定的可以突破合同相对性的实际施工人范围，对于层层转包、违法分包关系中的实际施工人仅可以要求与其具有合同关系的相对方承担给付责任，因此不能直接起诉发包人。同时，**公司亦不是发包人，更不能类推为发包人。因此不应承担任何责任。2.**公司已将工程款37500元全部给付***。同时，因暖池塘小学、缸窑岭镇中学厕所防水均不合格，维修及维修费全部由**公司承担。为此，**公司亦不应再对***欠付工程款承担连带责任。3.原审判决“......酌定***对缸窑岭镇中学和暖池塘镇小学防水两个工程项目各减少支付2000元工程款”显失公平。从一审法院认定事实部分可以看到：缸窑岭镇中学房顶面积334平方米×每平方米24元为8016元，2000元所占比例约为24%；暖池塘镇小学房顶面积230平方米×每平方米24元为5520元，2000元所占比例约为36%。参考2022年10月25日发布的(见2022年最高法民终291号判决，《中铁隧道股份有限公司、华邦建投集团股份有限公司建设施工合同纠纷二审判决书》)，酌定实际施工人承担其施工部分因质量问题产生的90%的维修费用，承包人承担实际施工人施工部分因质量问题产生的10%的维修费用，参照此案例，***承担比例过低，明显显失公平。 ***辩称，做防水的钱没有给***，一直追着要钱，**公司一直推脱，收据37500元是总收条，不包括防水的钱。我当时一直在要钱，一直拖延。工程质量缸窑岭学校防水没有质量问题，暖池塘小学防水质量问题不属于人为，是自然灾害。不接受承担更多的维修费用。 ***辩称，这个钱必须是**公司给付，不能我个人给付。**公司没有给我钱。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.要求二被告连带给付拖欠的工程款人民币26500元并承担逾期给付的利息（利息按照月2%计算）；2.被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：**公司将其承包的葫芦岛市南票区2020年教育系统厕所革命工程建设项目的部分工程分包给了没有资质的***，***将其中的部分工程承包给了同样没有资质的***，***为实际施工人。***承包的工程内容包括缸窑岭镇初级中学和暖池塘镇中心小学厕所顶部的防水及个别学校的外墙真石漆及房檐维修。其中缸窑岭镇初级中学厕所房顶面积为334平方米，暖池塘镇中心小学厕所房顶面积为230平方米。***与***约定做防水价格为每平方米24元，每个日工劳务费350元。***进行外墙真石漆及房檐维修共计10个日工，以上工程合计款项17036元（230×24+334×24+3500)元。***至今未向***支付工程款。另查明，暖池塘镇中心小学厕所顶部防水做完后的第二天就漏水,***多次进行维修都没有修好，***找到**公司，该公司另派人维修一天，修好了防水。缸窑岭镇初级中学厕所顶部防水使用约一年后也出现漏水情况。***要求***进行维修，***认为防水做完至今已有一年时间，漏水不应由其维修而拒绝维修。**公司承包给***的工程中包含14.5个日工，双方约定每个日工350元费用。***于2021年8月30日向***出具欠条，**所欠工程款于2021年9月10日前付清，如到期不支付全款，***承担每月利息2%。 一审法院认为，***应根据***完成所承包工程事项的情况向其支付相应的工程款。关于工程款数额，***主张***承包给其31个日工的工作量，且约定每个日工费用为400元。***辩称其承包给***外墙真石漆及房檐维修的活儿为10个日工，每个日工为350元。***未能提交有力证据证明其主张成立，结合***从**公司处承包的工作天数及日工单日价格，对***的辩解内容予以采信。***应向***支付10个日工费用3500元（350×10）。根据庭审查明的情况，能够认定***承包给***防水工程每平方米24元，暖池塘镇中心小学厕所屋顶防水做完的次日便存在漏水之处，***多次维修后仍然漏水，最后由**公司工人修好了防水。缸窑岭镇中学厕所屋顶防水做完一年左右，也出现了漏水情况。***要求***对缸窑岭镇中学防水进行维修，庭审中，***明确表示拒绝维修。***虽未与***对防水质量及保修期进行明确规定，但根据我国《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期为五年，由此能够认定***施工的两个学校防水工程质量不完全合格，***依法可减少支付工程价款。综合考虑本案具体情况，酌定***对缸窑岭镇中学和暖池塘镇小学防水两个工程项目各减少支付2000元工程款。综上，***应支付给***工程价款为13036元(17036-2000-2000)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。因此***应按约定从2021年9月11日起，以13036元为基数，按每月利息2%标准给付***利息至工程款给付完毕之日止。**公司将所承包的部分工程违法分包给不具有相应资质的***，存在过错，基于此**公司对***欠付***的工程款及利息承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、第二十六条、第四十三条第一款、《建筑工程质量管理条例》第三十二条、第四十条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内给付拖欠***的工程款13036元及利息（计息方式以13036元为基数，从2021年9月11日起至判决确定的义务履行完毕之日止，按每月利息2%标准计算）；二、***正建设工程有限公司对***给付***的工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费463元，由***负担126元，***自负337元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于**公司应否对涉案工程款承担连带给付义务问题。本案中，**公司作为总承包单位将其承包的葫芦岛市南票区2020年教育系统厕所革命工程建设项目的部分工程分包给了没有资质的个人***，***又将其中的部分工程转包给了同样没有资质的个人***，**公司与***之间及***与***之间均未签订书面施工合同，导致拖欠***款项。故一审法院结合本案实际情况认为**公司存在过错，判决**公司承担连带责任并无不当。**公司上诉主张工程款已给付***，其证据为***签字的收条及微信转账记录。因**公司与***之间未签订施工合同，**公司与***之间的工程施工范围本院依据现有证据无法确定，***在二审中又对**公司全部给付工程款的事实不予认可，***陈述其与**公司存在多项工程，并指出收条中记载的外墙真石漆工程款不是***主张的本案工程款项，而是案外工程，非与**公司发生。故结合本案现有证据，本院无法对**公司该上诉主张予以支持。关于涉案工程款数额的认定问题。一审法院结合本案实际情况对工程款数额进行了认定，并判决对***施工不合格部分工程款数额进行了减少支付，符合本案实际情况。**公司上诉主张应减少工程款的90%作为维修费用，因**公司未提供证据证明维修费用的数额，故其上诉主张减少支付工程价款90%，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费463元，由***正建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年三月二十三日 书记员　　*** 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……