福建省某某建设发展有限公司与某某、某某企业承包经营合同纠纷一审民事判决书

福建省惠安县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0521民初6227号

原告：福建省**建设发展有限公司，住所地福建省惠安县东岭镇东岭街，统一社会信用代码913505217640995651。

法定代表人：胡汉达，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑伟，福建典格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江建明，福建典格律师事务所律师。

被告：***，男，1969年2月3日出生，汉族，住宁夏银川市金凤区。

被告：**，男，1993年11月8日出生，汉族，住宁夏银川市金凤区。

被告：宁夏宏斌建筑工程有限公司，住所地宁夏银川金凤区黄河东路鸣柳小区**商业楼**营业房，统一社会信用代码91641100694307647K。

法定代表人：***，该公司经理。

上列三被告的共同委托诉讼代理人：刘丽敏，宁夏辅德律师事务所律师。

上列三被告的共同委托诉讼代理人：张伟，宁夏辅德律师事务所实习律师。

原告福建省**建设发展有限公司（简称**建公司）与被告***、**、宁夏宏斌建筑工程有限公司（简称宏斌公司）企业承包经营合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。**建公司的委托诉讼代理人郑伟，***、**、宏斌公司的共同委托诉讼代理人刘丽敏、张伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**建公司向本院提出诉讼，请求判决：一、***、**赔偿**建公司损失1718645元，并自2018年6月1日起至全部清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。二、***、**支付拖欠**建公司2018年、2019年的承包金合计20万元。三、***、**将承包福建省**建设发展有限公司宁夏分公司期间拖欠的税款本金3325445.46元支付给**建公司。四、***、**赔偿**建公司支付的律师费5万元。五、宏斌公司对***、**的上述债务承担连带清偿责任。六、***、**、宏斌公司承担本案的诉讼费用、财产保全费用8670元。事实和理由：2012年6月18日，***和**建公司签订《承包合同书》1份，**建公司在宁夏设立分公司由***承包经营，经营期限3年，自2012年6月18日起至2015年6月17日止。***负责宁夏地区的建筑业务开发和与建筑业主的联系，进行招投标及工程的承包施工。***向**建公司支付年承包金30万元，承包经营期间，***自负盈亏，承担经济、法律责任。宏斌公司对***违反《承包合同书》的各项责任承担连带担保责任。《承包合同书》第六条约定：如合同期满不续订合同在建的工程尚未竣工的，本合同的有效期自动延续到该工程的保修期满，并由经营科负责核对施工合同履行情况、组织有关科室会签后进行财务结算，工程款及双方往来财务结清后本合同终止。承包合同签订后，**建公司按***要求将**（系***的儿子）任命为福建省**建设发展有限公司宁夏分公司（简称**建宁夏分公司）负责人。因***在承包期间承接的银川建发宝湖湾三期施工一标段工程、宁夏吴忠市中阿国际商贸城项目均未完成，也未与**建公司办理清算，**建公司和***商定续签合同。经商议，***、**共同向**建公司承包**建宁夏分公司。2016年1月，***以**的名义和**建公司续签**建宁夏分公司的承包合同，该份承包合同对业务范围调整为银川地区，承包金调整为10万元/年+每中一个标另行支付40万元，承包期限至2018年12月31日。宏斌公司继续作为承包方的担保人。因该份合同打印笔误，将承包的“福建省**建设发展有限公司宁夏分公司”写成“福建省**建设发展有限公司银川分公司”，但各方均确认承包经营的是**建宁夏分公司。***、**也按2016年续签的《承包合同书》缴纳了2016年、2017年的承包费。2013年，***承包经营的**建宁夏分公司因吴忠市中阿国际商贸城项目让胡永平挂靠，郑美芳以劳务合同纠纷于2016年5月起诉，诉讼牵扯上**建公司及**建宁夏分公司，经法院生效判决，**建公司、**建宁夏分公司对胡永平拖欠的劳务费1599370元、违约金79968.5元承担连带清偿责任。**建公司多次通知***、**对法院的判决结果予以处理，但其未实际处理完毕。2018年5月31日，宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（简称利通区法院）从**建公司银行账户划扣1718645元。**建公司多次向***、**催讨未果。2019年5月，**建公司以承包合同到期为由，要求***、**办理**建宁夏分公司的交接（含分公司印章、财务章、银行账户、税务等），并要求***、**将**建宁夏分公司的债务清理。在办理交接过程中，**建公司发现***、**在承包**建宁夏分公司期间，自2014年开始拖欠企业所得税、城市维护建设税等税费3325445.46元未缴纳。

***辩称，一、**建公司要求***支付2018年、2019年承包费合计20万元，依法应予驳回。1、**建公司主张承包费20万元的依据是2016年元月10日签订的《承包合同书》，但在惠安县人民法院（2019）闽0521民初2518号案件中，**提出其并未签署过该合同，经法院委托鉴定，结论为不是**本人所写。后**建公司撤诉，导致在该案件的审理中最终并未认定与**建公司签署合同的相对方是谁。在该合同主体均未确定的情况下，**建公司向***主张权利无事实依据。2、除本案涉及的吴忠市中阿国际商贸城工程外，**建宁夏分公司自2015年后未再对外签订其它工程施工合同。即使能够确定合同相对方，合同约定的承包经营期限至2018年12月31日也已结束，吴忠市中阿国际商贸城工程于2014年12月5日已竣工备案验收，不存在合同中约定的“如合同期满不续订合同在建的工程尚未竣工，合同有效期自动延续到该工程保修期满”的情况，且2019年6月28日**建公司已收回**建宁夏分公司的营业执照、组织机构代码证及所有印章等，**建公司再要求***支付2019年承包费10万元无事实依据。3、根据《建筑法》第二十六条的规定，2016年元月10日的《承包合同书》违反法律强制性规定，应认定无效。最高人民法院公报案例（2017年第2期）“李**与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案”中，对类似**建公司与***之间的这种承包形式亦认定为“名为承包，实为建设工程施工企业资质租赁或有偿使用”，系法律所不允许之行为。**建公司以承包方式允许***以本企业名义承揽工程并收取承包费的，该收入属于违法所得，应予没收。二、**建公司已收回**建宁夏分公司的经营权，并对被收回之前对外承包工程应获得的工程款向法院申请执行，**建公司主张的损失1718645元已包含在申请执行的款项中，不应再要求***赔偿损失1718645元并从2018年6月1日起支付利息，依法应予驳回。1、**建宁夏分公司承包的吴忠市中阿国际商贸城工程涉及诉讼案件共3件：①郑美芳诉胡永平、**建宁夏分公司、**建公司及宁夏金通鼎盛投资置业有限公司（简称金通鼎盛公司）劳务合同纠纷案件，宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（简称吴忠市中院）于2017年11月7日作出（2017）宁03民终643号民事判决书，判决：一、胡永平于判决生效后十五日内向郑美芳付清1599370元及违约金79968.5元；二、**建宁夏分公司、**建公司对胡永平上述债务承担连带偿付责任。该案中涉及的工程为吴忠市中阿国际商贸城1#、2#、3#工程，利通区法院已扣划**建公司执行款项1718645元并执行终结。②**建公司、**建宁夏分公司诉金通鼎盛公司建设工程施工合同纠纷案件，吴忠市中院于2018年12月3日作出（2018）宁03民初178号民事判决书，判决金通鼎盛公司于判决生效后十五日内支付**建公司、**建宁夏分公司工程款17480113.99元及利息。金通鼎盛公司上诉后又撤诉，该民事判决生效。③胡永平诉金通鼎盛公司、**建公司、**建宁夏分公司建设工程施工合同纠纷案件，宁夏回族自治区高级人民法院（简称宁夏高院）于2019年5月6日作出（2019）宁民终152号民事判决书，判决：一、撤销吴忠市中院（2018）宁03民初58号民事判决；二、**建公司、**建宁夏分公司支付胡永平工程款14719654.20元及利息；三、金通鼎盛公司在欠付**建公司、**建宁夏分公司工程款17480114.99元范围内对胡永平的上述工程款承担付款责任。已生效的宁夏高院（2019）宁民终152号民事判决认定：**建公司、**建宁夏分公司已另案将金通鼎盛公司诉至吴忠市中院，吴忠市中院（2018）宁03民初178号民事判决已生效，故**建公司、**建宁夏分公司支付胡永平的工程款应以17480113.99元为依据，扣除管理费、税金以及**建宁夏分公司、**建公司代胡永平支付给郑美芳1718645元后，**建公司、**建宁夏分公司应支付胡永平工程款14719654.20元。上述三起案件涉及同一工程项目。2、2019年6月28日，**建宁夏分公司工作人员李萍与**建公司指派的工作人员黄志强对**建宁夏分公司相关资料进行交接，自办理交接手续之日起，***即丧失了对**建宁夏分公司参与经营管理的权限（**是**建宁夏分公司的负责人，不是承包人）。2019年8月，**建公司、**建宁夏分公司作为申请执行人申请执行，要求金通鼎盛公司支付工程款17480113.99元、利息3792213.61元（利息计算至2019年8月22日）及案件受理费143773元等共计21416100.6元。吴忠市中院于2019年8月28日作出（2019）宁03执228号执行裁定，冻结了金通鼎盛公司名下的3宗土地、748套房产、3辆车及相应股权。金通鼎盛公司应支付的工程款17480113.99元系**建宁夏分公司的经营权被收回之前已取得的利益，并被生效判决所确认。**建公司已将总公司、分公司的权利一并行使并向法院申请执行，申请执行的款项中已包含了1718645元，**建公司再要求***赔偿损失1718645元，则获得了双份利益，于法于情都不合理，应予驳回。且《承包合同书》中对损失是否支付利息并无约定，故**建公司要求按银行同期贷款利率支付自2018年6月1日起至清偿之日止的利息，应予驳回。3、**建公司、**建宁夏分公司起诉金通鼎盛公司案件的诉讼费全部由**建宁夏分公司缴纳。**建宁夏分公司成立之际，**建公司并未拨付任何资金，该费用由***实际支出，**建公司既要求***支付承包费，又获得了要求金通鼎盛公司支付全部工程款的权利，故**建公司应将诉讼费143773元全部退还给***，该主张在本案中仅作为抗辩理由，但保留另行主张的权利。四、税款的征缴为税务部门的法定权利，**建公司不具备税收征收主体资格，且并未垫付税金，根据《税收征收管理法》第二十九条规定，**建公司不属于扣缴义务人，无权要求***缴纳税款，且是否缴纳税款属于行政征收范围，不属于人民法院受理民事案件的范围，故**建公司该项诉讼请求，应予驳回。五、**建公司要求***支付律师费5万元，缺乏事实和法律依据，应予驳回。《承包合同书》中并无关于律师费的约定，**建公司仅提供发票，未提交律师费已实际支付的凭证，不能证明其已支付了该费用，且**建公司违反以收取承包费的方式允许他人使用其资质的法律强制性规定，主观上存在过错，**建公司为此而支付的律师费更不应得到支持。六、**建公司主张财产保全责任保险费8670元，应予驳回。**建公司、**建宁夏分公司向金通鼎盛公司主张工程款的权利已全部由**建公司行使，**建公司并无损失，其启动诉讼所产生的费用应自行承担。七、**建公司收取承包费后允许***借用其资质承揽工程，主观上存在过错，其应在收取承包费的范围内承担相应的损失。

**的答辩意见与***一致。并认为，**建公司主张**共同承担责任依据的是2016年元月10日签订的《承包合同书》，在惠安县人民法院审理的（2019）闽0521民初2518号案件中，**提出其并未签署过该合同，经法院委托鉴定，结论为不是**本人所写。**也未委托***与**建公司签订该合同。后**建公司撤诉，导致在该案件的审理中最终并未认定与**建公司签署合同的相对方是谁。**是根据**建公司于2012年7月14日出具的《法人授权委托书》，担任**建宁夏分公司的负责人，在授权范围内全权处理**建公司在宁夏回族自治区的事宜，委托有效期自2012年7月14日起至2020年7月14日止。**建公司于2019年5月17日向***、**发出的《律师函》仍然确定**是**建宁夏分公司的负责人，不是承包人，也不存在**与***共同承包**建宁夏分公司的情形。**建公司于2019年8月向吴忠市中院申请执行金通鼎盛公司案件中，其提交的手续中**仍是**建宁夏分公司的负责人（总经理）。2016年、2017年的承包费分别是**建宁夏分公司、***缴纳，**从未缴纳过承包费，故**不是本案的适格被告，应驳回**建公司对**的起诉。

宏斌公司的答辩意见与***、**一致。并认为，根据《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。**建公司诉请所依据的《承包合同书》违反法律强制性规定，应认定为无效，宏斌公司的担保也无效。**建公司依据无效的担保合同要求宏斌公司对全部诉请款项承担连带清偿责任，缺乏法律依据，应予驳回。

经审理查明，**建宁夏分公司于2012年6月20日登记成立，该分公司原代表人为***，2016年3月25日变更代表人为**。宏斌公司于2009年10月14日登记成立，法定代表人为***。2012年6月18日，**建公司（合同甲方）与***（合同乙方）签订《承包合同书》1份，约定：**建宁夏分公司由乙方承包经营，实行独立核算、自负盈亏、承担风险，并负完全的经济和法律责任。乙方负责代表甲方宁夏地区内的建筑工程业务的开发和与建筑业主的联系，进行招投标及工程的承包施工，对建筑工程生产全过程的工程质量和安全生产实施管理并负全部责任（包括建筑产品的保修工作）。一切的经营活动要合法守信、遵纪守法，严格执行国家的方针政策和行业的各项标准、规范。在经营活动过程中，乙方在遵守本合同的基础上应接受甲方的领导、指挥、检查和监督，执行甲方的各项规章制度；承包经营期限3年，自2012年6月18日至2015年6月17日；承包费用：乙方年承包费用为30万元。承包费用按年支付，协议签订时即支付第一年承包费用，之后于每年6月18日前转账后一年承包费用至甲方账户；宁夏分公司由乙方全权负责管理；乙方在宁夏分公司办理备案人员的工资、劳保福利等一切待遇由乙方自行负责；乙方办公场所、水电费、工程项目中应缴的一切税费及办理业务手续费时甲方派出人员的差旅费均由乙方负责承担；乙方必须全部履行甲方与建设单位签订的工程承包合同规定的全部权利和义务，并承担全部风险；乙方必须严格遵守国家的法令法规、守法经营，按章纳税，否则由乙方承担全部责任；在施工过程中造成人身安全及财产安全的法律责任和经济损失由乙方承担；竣工结算后，如乙方尚有拖欠购货单位材料款或拖欠人工（或民工）工资等，则由乙方承担全部经济、法律责任；如合同期满不续订合同在建的工程尚未竣工，本合同有效期自动延续到该工程包括工程的保修期满，并由经营科负责和对施工合同的履行情况，组织各有关科室会签发后进行财务结算，工程款及甲乙双方往来账务结清后本合同即终止；乙方在合同有效期内所发生的一切债务均由乙方自负，并承担全部的经济和法律责任。双方还对财务管理、双方职责、工程质量、安全、文明施工、工期及奖罚等作了约定。宏斌公司作为***的担保单位，在该合同书上印盖公章。2016年元月10日，***以**（合同乙方）的名义与**建公司（合同甲方）签订《承包合同书》1份，约定：**建银川分公司由乙方承包经营，实行独立核算、自负盈亏、承担风险，并负完全的经济和法律责任。乙方负责代表甲方银川地区内的建筑工程业务的开发和与建筑业主的联系，进行招投标及工程的承包施工，对建筑工程生产全过程的工程质量和安全生产实施管理并负全部责任（包括建筑产品的保修工作）。一切的经营活动要合法守信、遵纪守法，严格执行国家的方针政策和行业的各项标准、规范。在经营活动过程中，乙方在遵守本合同的基础上应接受甲方的领导、指挥、检查和监督，执行甲方的各项规章制度；承包经营期限3年，自2016年1月1日至2018年12月31日；承包资质范围：建筑工程施工总承包一级、市政公用工程总承包一级、、地基基础工程专业承包一级电子与建筑智能化工工程专业承包一级、建筑装修装饰工程一级、建筑机电安装工程一级、古建筑工程专业承包一级资质；承包费用：乙方每年向甲方缴交管理费10万元，由协议签订之日转入甲方账户，乙方承包费用为每中一个标必须另向甲方缴纳40万元。每中一个标的按两次支付费用，第一次为中标时缴纳50%即20万元，第二次为工程竣工时缴纳另50%即剩余20万元。合同还约定了担保人对乙方违反本合同的义务所产生的一切责任承担连带担保责任，担保的有效期限从本合同生效之日起至本合同履行期限届满之日止贰年。双方之间的其他约定与上述2012年6月18日的《承包合同书》的约定内容一致。宏斌公司作为担保单位在该合同书上印盖公章。审理中，**建公司与***、**、宏斌公司共认该合同书中的“福建省**建设发展有限公司银川分公司”、“银川分公司”均系笔误，应为“福建省**建设发展有限公司宁夏分公司”、“宁夏分公司”。2012年8月10日，***支付**建公司承包金30万元。2013年8月27日，**建宁夏分公司支付**建公司承包金等款项33万元。2014年7月15日，**建宁夏分公司支付**建公司承包金30万元。2016年1月18日，**建宁夏分公司支付**建公司承包金10万元。2017年9月13日，***支付**建公司承包金10万元。

2018年4月11日，胡永平向吴忠市中院起诉金通鼎盛公司、**建公司、**建宁夏分公司建设工程施工合同纠纷一案，请求判令金通鼎盛公司、**建公司、**建宁夏分公司向胡永平支付工程款17480113.99元，并支付逾期付款违约金及利息6380241.6元。吴忠市中院于2018年12月3日作出（2018）宁03民初58号民事判决书，查明：2014年1月14日**建公司与金通鼎盛公司签订吴忠市中阿国际商贸城一期一标段、二标段建设工程合同协议书。2014年1月28日**建公司与金通鼎盛公司签订吴忠市中阿国际商贸城一期三标段、四标段、五标段建设工程合同协议书，承包范围均为施工图纸中土、水、暖电、弱电工程。胡永平与**建宁夏分公司签订联营承包合同，发包方为**建宁夏分公司、工程内部承包方为胡永平、担保方为金通鼎盛公司，约定胡永平、**建宁夏分公司、金通鼎盛公司就胡永平承包经营**建宁夏分公司与建设方签订的吴忠市中阿国际商贸城一期工程（一、二、三、四、五标段）工程，金通鼎盛公司为胡永平的承包经营提供不可撤销连带责任的保证担保事宜，经三方协商一致，订立以下条款：决定将吴忠市中阿国际商贸城一期工程（一、二、三、四、五标段）工程承包给胡永平施工经营，签订工程内部承包经营协议，工程承包范围为**建宁夏分公司与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权、利。工程承包施工范围及内容为施工图纸中土、水、暖电、弱电工程，承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏的承包经营方式，工程造价104589853.08元……该合同还约定了双方的其他权利义务。**建公司与金通鼎盛公司签订中阿国际商贸城一期工程一标段、二标段、三标段、四标段、五标段施工合同补充协议，调整合同暂定总价为32969456.00元。2014年12月25日，该工程竣工备案验收。上述民事判决书，判决：一、**建公司、**建宁夏分公司于本判决生效后十五日内支付胡永平工程款16438299.2元及利息（利息以未付款16438299.2元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2015年6月11日起计算至判决确定履行之日止）；二、金通鼎盛公司在欠付**建公司、**建宁夏分公司工程款范围内对胡永平承担责任；三、驳回胡永平的其他诉讼请求。胡永平上诉后，宁夏高院于2019年5月6日作出（2019）宁民终152号民事判决书，该民事判决书查明的事实与一审查明的事实一致，另查明，2016年5月12日，案外人郑美芳向利通区法院起诉胡永平、**建宁夏分公司、**建公司，要求其共同支付拖欠的劳务费1599370元、违约金79968.5元，利通区法院应**建宁夏分公司的申请追加金通鼎盛公司为被告，于2017年5月22日作出（2016）宁0302民初1903号民事判决书，判决胡永平支付郑美芳劳务费1599370元及违约金79968.5元。郑美芳上诉后，吴忠市中院于2017年11月7日作出（2017）宁03民终643号民事判决书，改判胡永平支付郑美芳劳务费1599370元及违约金79968.5元，**建宁夏分公司、**建公司对胡永平承担的债务承担连带偿付责任。2018年6月13日，利通区法院从**建公司划扣执行款1718645元支付给郑美芳，并作出（2017）宁0302执3545号执行案件结案通知书。还查明，**建公司、**建宁夏分公司于2018年9月1日就案涉工程向吴忠市中院起诉金通鼎盛公司，请求判令金通鼎盛公司向**建公司、**建宁夏分公司支付工程款17480113.99元及逾期付款利息2914444.83元，吴忠市中院于2018年12月3日作出（2018）宁03民初178号民事判决书，判决金通鼎盛公司支付**建公司、**建宁夏分公司工程款17480113.99元及利息。金通鼎盛公司上诉后又申请撤诉，宁夏高院准许金通鼎盛公司撤回上诉，现（2018）宁03民初178号民事判决已生效。宁夏高院（2019）宁民终152号民事判决书认为：**建公司、**建宁夏分公司也已另案将金通鼎盛公司诉至吴忠市中院，（2018）宁03民初178号民事判决现已生效，金通鼎盛公司支付**建公司、**建宁夏分公司工程款17480113.99元及利息。故**建公司、**建宁夏分公司支付胡永平的工程款应当以17480113.99元为依据，扣除管理费87400.57元、税金954414.22元，以及**建公司、**建宁夏分公司代胡永平支付给案外人郑美芳的1718645元，**建公司、**建宁夏分公司应支付胡永平工程款为14719654.20元。并判决：一、撤销吴忠市中院（2018）宁03民初58号民事判决；二、**建公司、**建宁夏分公司于本判决生效后十五日内支付胡永平工程款14719654.20元及利息（利息以未付款14719654.20元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2015年6月11日起计算至判决确定履行之日止）；三、金通鼎盛公司在欠付**建公司、**建宁夏分公司工程款17480113.99元范围内对胡永平的上述工程款承担付款责任；四、驳回胡永平的其他诉讼请求。

吴忠市中院（2018）宁03民初178号民事判决生效后，**建公司、**建宁夏分公司申请强制执行。2019年8月28日，吴忠市中院作出（2019）宁03执228号执行裁定书，裁定：一、依法查封、扣押、冻结、划拨被执行人金通鼎盛公司存款21504916.61元；二、依法扣留、提取被执行人金通鼎盛公司应当履行义务部分的收入；三、依法查封、扣押、拍卖、变卖被执行人金通鼎盛公司名下应当履行义务部分的财产。吴忠市中院于2019年8月29日查封被执行人金通鼎盛公司名下的房产、车辆及股权。

2019年5月17日，**建公司向**、***发出《律师函》，告知：1、**从即日起不再担任**建宁夏分公司的负责人；2、**从即日起不得以**建宁夏分公司的名义从事任何活动；3、**于2019年5月28日前做好**建宁夏分公司的交接准备工作（含宁夏分公司公章、财务章、银行账户、税务等），**建公司将指派黄志强前往宁夏分公司办理交接；4、若**拒不配合办理交接引起的一切法律后果，**建公司将追究**的法律责任；5、***、**将**建宁夏分公司的债务自行清理。2019年6月28日，**建宁夏分公司向**建公司移交**建宁夏分公司的营业执照正、副本原件、**建宁夏分公司开户许可证原件、机构信用代码证原件、《财税库银横向联网系统委托银行代缴税款三方协议书》各1份、**建宁夏分公司公章、合同专用章、财务专用章各1枚、**建宁夏分公司建设银行印鉴卡片1张、**建公司企业锁、**建宁夏分公司企业锁、CA锁各1把。

本院曾于2019年3月14日立案受理**建公司诉**、宏斌公司企业承包经营合同纠纷一案[案号：（2019）闽0521民初2518号]，以及**建公司诉***、宏斌公司企业承包经营合同纠纷一案[案号：（2019）闽0521民初2521号]。在审理**建公司诉**、宏斌公司企业承包经营合同纠纷一案中，本院依法委托福建历思司法鉴定所泉州分所分别对送检的2016年元月10日的《承包合同书》中“**”的签字是否为**所签，以及对送检的落款时间为2016年元月10日的《承包合同书》中“**”的签名与落款时间为2012年6月18日的《承包合同书》中“***”的签名是否为同一人书写进行补充鉴定，该所于2019年7月15日作出闽历思司鉴所泉州分所[2019]文鉴字第112号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：依委托方提供的现有材料，认为送检的落款日期为“2016年元月10日”的《承包合同书》中落款部位待检的“**”签名笔迹不是**本人所写；该所于2019年8月5日作出闽历思司鉴所泉州分所[2019]文鉴字第112号（补充鉴定）《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：依委托方提供的现有材料，认为送检的落款日期为“2016年元月10日”的《承包合同书》中落款部位待检的“**”签名笔迹与落款日期为“2012年6月18日”的《承包合同书》中落款部位供检的“***”签名笔迹是出自同一人的笔迹。在前述两个案件审理中，**建公司先后向本院申请撤回该两个案件的起诉，本院裁定准许**建公司撤诉。

本案审理中，**建公司于2019年7月25日向本院申请财产保全，要求查封被申请人***、**、宏斌公司名下价值510万元的财产。本院于2019年9月4日作出（2019）闽0521民初6227号之二民事裁定书，裁定：一、查封被申请人***名下的位于宁夏银川市金凤区××路××小区××岛）20号商业楼7号营业房房产（产权证号：2××0）。二、查封被申请人***名下的位于宁夏银川市兴庆区××街在水一方Ｄ区13号商业楼14号营业房房产（产权证号：2××3）。三、查封被申请人***名下的位于宁夏银川市兴庆区××街在水一方Ｄ区13号商业楼10号营业房房产（产权证号：2××4）。四、上述查封期限均为三年。另查明，**建宁夏分公司自2014年10月1日起至2016年12月31日止尚欠税费计3325445.46元。**建公司因本案诉讼而支出律师代理费5万元。

以上事实，有**建公司提供的**建宁夏分公司营业执照（副本）、宏斌公司的企业法人营业执照（副本）、利通区法院（2016）宁0302民初1903号民事判决书、吴忠市中院（2017）宁03民终643号民事判决书、吴忠市中院（2018）宁03民初字178号民事判决书、宁夏高院（2019）宁民终208号民事裁定书、利通区法院（2017）宁0302执3545号执行裁定书、利通区法院（2017）宁0302执3545号执行通知书、招商银行资金划扣通知书、利通区法院执行款票据、利通区法院（2017）宁0302执3545号执行案件结案通知书、《律师函》、税费欠缴明细清册、本院（2019）闽0521民初2521号民事裁定书、本院（2019）闽0521民初2518号民事裁定书、闽历思司鉴所泉州分所[2019]文鉴字第112号（补充鉴定）《司法鉴定意见书》、《委托代理合约》、厦门增值税专用发票（律师费）、企业网银交易凭证各1份、《承包合同书》2份、中国建设银行电子汇划收款回单2份、中国建设银行单位客户专用回单3份；***、**、宏斌公司分别提供的本院（2019）闽0521民初2518民事裁定书及起诉状、闽历思司鉴所泉州分所[2019]文鉴字第112号《司法鉴定意见书》、闽历思司鉴所泉州分所[2019]文鉴字第112号（补充鉴定）《司法鉴定意见书》、《律师函》、**建宁夏分公司资料移交单、利通区法院（2016）宁0302民初1903号民事判决书、吴忠市中院（2017）宁03民终643号民事判决书、吴忠市中院（2018）宁03民初58号民事判决书、（2019）宁民终152号民事判决书、吴忠市中院（2018）宁03民初178号民事判决书、宁夏高院（2019）宁民终208号民事裁定书、申请执行书、吴忠市中院（2019）宁03执228号受理案件通知书、吴忠市中院（2019）宁03执228号执行裁定书各1份、《承包合同书》2份、吴忠市中院（2019）宁03执228号协助执行通知书4份；***提供的宁夏非税收入一般缴款书（收据）1份；**提供的**建公司《法人授权委托书》、中国建设银行单位客户专用回单、中国建设银行个人活期账户交易明细、**建宁夏分公司《法定代表人身份证明》各1份；本院（2019）闽0521民初6227号之二民事裁定书1份，以及各方当事人在本院庭审中的陈述等证据加以证明。各方当事人对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以确认。

本案争议的焦点是：一、***、**与**建公司是否存在承包合同关系，以及承包合同的效力应如何认定？二、***、**应否赔偿**建公司损失1718645元及利息？三、***、**应否支付**建公司承包金20万元、税款3325445.46元、本案财产保全责任保险费8670元、律师代理费5万元？四、宏斌公司应否对本案债务承担连带清偿责任？对此，本院予以查明、分析并作认定。

**建公司认为，一、案涉两份《承包合同书》合法有效，**于2016年加入**建公司与***之间的承包合同关系。根据2016年元月10日的《承包合同书》第六条的约定，宁夏建发宝湖湾工程项目的保修期未满，***、**仅与**建公司完成部分资料的交接，未与**建公司完成包括拖欠2014-2016年间税款的财务结清手续，故该承包合同目前仍合法有效，并未解除或者终止。二、***和**在承包期间导致**建公司被划扣17186452元，且对金通鼎盛公司的执行款仍未执行到位，***、**应当赔偿该损失及利息。***、**、宏斌公司若认为**建公司在今后对金通鼎盛公司一案的欠付款项有执行到位，可向**建公司主张返还。三、***已确认2018年的承包金没有缴纳。双方之间的承包关系至2019年仍然有效，至今仍未解除，2018年、2019年的承包金合计20万元应予缴纳。四、***、**在承包期间拖欠2014年至2016年的税款3325445.46元，根据《承包合同书》第二条的约定，纳税的义务主体是**建宁夏分公司，应由***、**缴纳。**建公司基于与***、**的承包合同关系，要求***、**支付该笔税款。五、本案财产保全责任保险费8670元和律师代理费5万元均是**建公司因***、**的违约行为而提起诉讼产生的损失，依法应予支持。六、宏斌公司作为***、**履行合同义务的担保人，应当对***、**的本案债务承担连带清偿责任。**建公司为证明其主张，并提供下列证据：1、《建设工程施工合同》、竣工结算造价定案单各1份，以此证明***承包期间承接的银川建发宝湖湾三期施工一标段31#、32#、33#、35#、36#楼工程、吴忠市中阿国际商贸城项目均未完成，也未与**建公司办理清算，承包合同继续延续。2、《建设工程施工合同》、工程竣工验收备案表各1份，以此证明***承包期间承接的建发宝湖湾三期62#公寓楼工程，约定开工日期为2014年12月25日，竣工日期为2015年9月15日，但该工程实际在2016年12月19日竣工验收。该项目的施工合同约定的开工日期及实际竣工期均跨越***于2012年6月18日与**建公司签订《承包合同书》约定的承包期。根据《承包合同书》第六条约定，如合同期满不续订合同在建的工程尚未竣工的，本合同的有效期自动延续到该工程的保修期满，并由经营科负责和对施工合同的履行情况，组织各有关科室会签发后进行财务结算，工程款及双方往来账务结清后本合同即终止。故2016年元月10日***以**的名义与**建公司续签《承包合同书》，是2012年6月18日《承包合同书》的延续，双方在2016年对承包金做了调整，**也是按调整后的承包金支付了一年的承包费，从2016年开始**加入了***的承包关系。3、建设通网站查询打印件1份，以此证明***、**承包**建宁夏分公司中标吴忠市中阿国际商贸城项目、建发宝湖湾三期41#42#44#46#住宅及地下车库项目，这些项目**建公司均派出了秦正木出任项目经理，并非**、***所述单纯出借建筑资质，双方签订的承包合同是有效的。4、福建增值税普通发票1份，以此证明**建公司支付本案财产保全责任保险费8670元。***、**、宏斌公司质证称：上述证据1，真实性、合法性和关联性无异议，对部分证明目的有异议，银川建发宝湖湾三期施工一标段工程已在2014年完工，吴忠市中阿国际商贸城项目已在2014年12月25日竣工验收，**建公司主张上述工程均未完成，以及增加**为承包人的证明目的均不能成立；证据2，真实性、合法性和关联性无异议，对部分证明目的有异议，该证据不能证明**支付了2016年的承包费及与其父亲***共同承包的事实。2016年的承包费是**建宁夏分公司缴纳的，并不是**缴纳的，**也未授权***签署2016年的《承包合同书》，**只是**建宁夏分公司的负责人，不是合同的承包人，也不是本案适格被告。证据3，真实性、合法性和关联性无异议，对证明目的有异议，双方签订的承包合同是违反法律强制性规定，应认定为无效。证据4，真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，该费用的发生与本案无关联性，只有发票无支付凭证，不能证明该费用已实际支出，且不是必须发生的费用。

***、**、宏斌公司认为，一、**建公司仅与***存在承包合同关系，至2018年12月31日合同期满自动终止，不存在续期的情形。如主张承包费的支付也仅是2018年，2019年的承包费应不予支持，且《承包合同书》违反了法律强制性规定，应认定为无效。二、**建公司关于***、**、宏斌公司应赔偿的损失及利息不应支持。2019年6月28日，***已将**建宁夏分公司能够行使经营权的最基础、最主要的资料移交给**建公司，自移交之日起***无权再对**建宁夏分公司行使任何经营行为。**建公司主张的损失已经申请执行，***、**不应再赔偿。三、税款的征收是税收征收部门的权利，且**建公司也未先行垫付该款项，该项诉讼请求应予驳回。四、律师代理费、财产保全责任保险费及诉讼费用系**建公司已申请执行的情况下，又提起赔偿诉讼，该费用应由**建公司自行承担。五、本案《承包合同书》应认定无效，主合同无效，从合同必然也无效，且**建公司的权利已经通过执行得以保障，故宏斌公司不应对***、**的债务承担连带清偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：**建公司提供的证据1、2，***、**、宏斌公司对其真实性、合法性和关联性无异议，应予确认。该证据能够证明***承包期间承接银川建发宝湖湾三期施工一标段31#、32#、33#、35#、36#楼工程、吴忠市中阿国际商贸城工程，以及建发宝湖湾三期62#公寓楼工程，但无法证明**建公司主张的上述工程项目尚未完成，以及从2016年开始**加入了***的承包关系。证据3，***、**、宏斌公司对其真实性、合法性和关联性无异议，应予确认。能够证明***承包期间中标吴忠市中阿国际商贸城项目、建发宝湖湾三期41#42#44#46#住宅及地下车库项目，项目经理为秦正木。证据4，***、**、宏斌公司对其真实性、合法性无异议，应予采信。该证据与本案具有关联性，能够证明**建公司因本案支出财产保全责任保险费8670元，予以确认。

本院经审查，对双方争议的焦点问题分析认定如下：

一、关于***、**与**建公司是否存在承包合同关系，以及承包合同的效力应如何认定的问题。**建公司与***于2012年6月18日签订的《承包合同书》，双方意思真实，证实**建公司将其在宁夏地区自2012年6月18日起至2015年6月17日止的经营权发包给***。2016年元月10日，***以**的名义与**建公司签订《承包合同书》，但**不予认可。由于**建公司未能提供证据证明**委托***与**建公司签订该承包合同，或者事后经**追认，故***的行为属无权代理，该承包合同对**不具有法律约束力。因此，**建公司主张**系**建宁夏分公司的承包经营者之一，证据不足，不予采纳。2016年元月10日的《承包合同书》的实际签署人为***，故应认定***是**建宁夏分公司在银川地区自2016年1月1日起至2018年12月31日止经营权的承包经营者。该承包合同不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。***、**、宏斌公司提出本案承包合同属“名为承包，实为建设工程施工企业资质租赁或有偿使用”而主张合同无效，因未能提供充分的证据予以证明，故不予认定。

二、关于***、**应否赔偿**建公司损失1718645元及利息的问题。**建公司因郑美芳诉胡永平、**建公司、**建宁夏分公司、金通鼎盛公司劳务合同纠纷一案，被利通区法院于2018年5月31日扣划存款1718645元。**建公司分别与***签订的两份《承包合同书》均约定：**建宁夏分公司由***承包经营，实行独立核算、自负盈亏、承担风险，在合同有效期内所发生的一切债务均由***自负，并负完全的经济和法律责任。该案所涉及的工程项目吴忠市中阿国际商贸城位于宁夏地区，且所产生的债务发生于2014-2015年间，相关诉讼发生于2017-2018年间，均在合同约定的两段承包经营期限内，按照承包合同的约定，承包期间内产生的债务应由***承担。据此，**建公司被扣划的执行款1718645元，应由***承担偿付责任，故**建公司请求***赔偿损失1718645元及利息，理由和依据充分，应予支持。**建公司被扣划执行款1718645元，给其造成了实际损失，***应予赔偿，双方之间的法律关系是基于承包经营合同关系。**建公司、**建宁夏分公司诉金通鼎盛公司建设工程施工合同纠纷一案，**建公司、**建宁夏分公司取得对金通鼎盛公司的债权，双方之间的法律关系是基于建设工程施工合同关系。虽然该债权中已包含**建公司代胡永平支付给郑美芳的劳务费1718645元（即**建公司被扣划的执行款），并已向吴忠市中院申请执行，但**建公司、**建宁夏分公司的该笔债权尚未能实现。且**建公司也同意***、**、宏斌公司享有日后对**建公司因吴忠市中院（2018）宁03民初178号案件经强制执行所得债权而主张返还的权利。故***辩称**建公司主张的损失1718645元已包含在申请执行金通鼎盛公司的工程款内，再要求***支付，属双重获利，理由不能成立，不予采纳。**并非**建宁夏分公司的承包经营者，**建公司请求其对损失1718645元及利息承担偿付责任，缺乏事实和理由根据，不予支持。

三、关于***、**应否支付**建公司承包金20万元、税款3325445.46元、本案财产保全责任保险费8670元、律师代理费5万元的问题。***尚欠**建公司2018年的承包金10万元，事实清楚，应予认定。***应依约偿付**建公司该承包金10万元。2016年元月10日的《承包合同书》约定的承包经营期限至2018年12月31日止，该份合同的履行期限已届满，**建公司与***之间的权利义务终止。**建公司未能提供足以认定该《承包合同书》存在合同的有效期自动延续的情形，或者***存在以**建宁夏分公司名义继续经营的情形，故**建公司请求***支付2019年的承包金10万元，缺乏事实和理由根据，不予支持。**建宁夏分公司自2014年10月1日起至2016年12月31日止拖欠税费计3325445.46元，事实清楚，证据充分，应予认定。该税费发生在承包期限内，根据《承包合同书》的约定，承包人办公场所的租金、水电费、工程项目中应缴的一切税费均由承包人负责承担。但**建公司、**建宁夏分公司均是该笔税费缴纳的义务主体，在**建公司未向税务部门缴纳**建宁夏分公司拖欠的税费3325445.46元的情况下，**建公司的该项损失尚未实际产生，故其请求***支付税款3325445.46元，理由不能成立，不予支持。**建公司因本案支出的财产保全责任保险费8670元，系**建公司为实现本案债权而支出的合理费用，故**建公司请求***支付该费用，事实和理由依据充分，应予支持。**建公司请求***支付本案律师代理费5万元，因缺乏合同依据，且不是必要支出，不予支持。如前所述，**建公司请求**对本案债务承担偿付责任，不予支持。

四、关于宏斌公司应否对本案债务承担连带清偿责任的问题。宏斌公司在两份《承包合同书》的“担保单位（盖章）”一栏上签章，为***的承包经营提供连带责任保证，故宏斌公司依法应当对***承包经营期间产生的债务承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向***追偿。

综上事实，本院认为，**建公司与***签订的两份《承包合同书》，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。根据承包合同的约定，**建公司被扣划的执行款1718645元，应当由***承担，故**建公司请求***赔偿损失1718645元，依据和理由充分，应予支持。但**建公司请求的利息损失应调整为自2018年6月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至全部清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。**建公司请求***支付2018年的承包金10万元，依据和理由充分，应予支持。2016年元月10日的《承包合同书》约定的承包经营期限至2018年12月31日届满，**建公司与***之间的权利义务终止。**建公司请求***支付2019年的承包金10万元，缺乏事实和理由根据，不予支持。**建公司、**建宁夏分公司均是缴纳案涉税费3325445.46元的义务主体，在**建公司未向税务部门缴纳**建宁夏分公司拖欠的该笔税费的情况下，**建公司的该项损失尚未实际产生，故其请求***支付税款3325445.46元，理由不能成立，不予支持。**建公司因本案支出的财产保全责任保险费8670元，系**建公司为实现债权而支出的合理费用，故其请求***支付该费用，理由充分，应予支持。**建公司请求***支付本案诉讼而支出的律师代理费5万元，缺乏合同依据，且非必要支出，不予支持。**并非**建宁夏分公司的承包经营者，**建公司请求其对本案债务承担偿付责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。宏斌公司为***的承包经营提供连带责任保证，其依法应当对***承包经营期间产生的债务承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向***追偿。**建公司诉讼请求合理的部分应予支持，不合理的部分应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告福建省**建设发展有限公司损失1718645元，并自2018年6月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至全部清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

二、被告***应于本判决生效之日起十五日内支付原告福建省**建设发展有限公司承包金10万元。

三、被告***应于本判决生效之日起十五日内支付原告福建省**建设发展有限公司因本案支出的财产保全责任保险费8670元。

四、被告宁夏宏斌建筑工程有限公司对被告***的上列第一、二、三项债务承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向被告***追偿。

五、驳回原告福建省**建设发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费48000元，由原告福建省**建设发展有限公司负担26754元，被告***、宁夏宏斌建筑工程有限公司负担21246元（应于本判决生效后五日内缴交）；保全申请费5000元，由被告***、宁夏宏斌建筑工程有限公司负担（应于本判决生效后五日内缴交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。

审　判　长　黄　　　　　　　　　坚

人民陪审员　庄鸿疆人民陪审员叶福文

二〇二〇年四月一日

法官　助理　邓　　　　彩　　　　霞

书　记　员　张　　　　寅　　　　超

附本案引用的主要法律条文及执行申请：

《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按其约定。

《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。