福建省某某建设发展有限公司、某某、某某等企业承包经营合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终3125号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年2月3日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。

上诉人(原审被告)：宁夏宏斌建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区黄河东路鸣柳小区20号商业楼7号营业房。

法定代表人：***，该公司经理。

以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：刘丽敏，宁夏辅德律师事务所律师。

以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：张伟，宁夏辅德律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：福建省**建设发展有限公司，住所地福建省惠安县东岭镇东岭街。

法定代表人：胡汉达，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑伟，福建典格律师事务所律师。

原审被告：**，男，1993年11月8日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。

委托诉讼代理人：刘丽敏，宁夏辅德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张伟，宁夏辅德律师事务所实习律师。

上诉人***、宁夏宏斌建筑工程有限公司(以下简称宏斌公司)因与被上诉人福建省**建设发展有限公司(以下简称**建公司)、原审被告**合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院(2019)闽0521民初9484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、宏斌公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判驳回**建公司要求***赔偿损失16726871元，并自2019年10月15日起至全部清偿之日止按年利率6%计付利息的诉讼请求；2.撤销原审判决第二项，依法改判驳回**建公司要求***支付因本案支出的财产保全责任保险费25200元的诉讼请求；3.撤销原审判决第三项，依法改判驳回**建公司要求宏斌公司对上述民事判决第一、二项债务承担连带清偿责任的诉讼请求；4.本案一、二审全部诉讼费用及保全申请费由**建公司承担。事实和理由：一、案涉2012年6月18日、2016年元月10日《承包合同书》违反法律强制性规定，应认定为无效。一审法院在认定事实部分遗漏***、宏斌公司及**提交的证据最高法院公报案例，以“***、宏斌公司主张合同无效，因未能提供充分证据予以证明”为由认定两份《承包合同书》有效，系认定事实错误，导致判决结果错误。1.两份《承包合同书》违反法律强制性规定，符合《合同法》第五十二条第(五)项规定应认定为无效的情形。《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案属于**建公司以承包经营方式允许***使用其资质并以其名义承揽工程的方式。2.一审法院在事实及证据认定部分遗漏了上述“最高人民法院公报案例”，导致对合同效力认定错误，判决结果错误。一审中***、宏斌公司及**均将最高人民法院公报(2017年第2期)中“李**与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案”作为证据予以提交，但一审法院在认定事实及证据部分对此均未予以表述，并认定“***、宏斌公司主张合同无效，因未能提供充分的证据予以证明”，属于一审法院认定事实错误。该案例中，对类似**建公司与***之间的这种承包形式认定为“名为承包，实为建设工程施工企业资质租赁或有偿使用”，系法律所不允许之行为。**建公司以承包方式允许***有偿使用其资质直接违反了《建筑法》的强制性规定，且最高人民法院公报案例作为规范性的裁判文书，也确认该种行为法律所不允许之行为，故两份《承包合同书》应认定为无效。二、**建公司已收回***对其宁夏分公司的承包经营权，并对宁夏分公司承包经营权被收回之前对外承包工程获得的工程款依据生效判决已向吴忠市中级人民法院申请执行，**建公司主张的16726871元损失已包含在申请执行的款项中，其权利已得到保障，一审法院依据无效《承包合同书》判决***赔偿**建公司16726871元损失及利息，则**建公司获得了双倍利益，于法于情均不能成立。(一)**建公司已将其宁夏分公司的承包经营权收回，***已丧失了对**建宁夏分公司的任何经营权限，也丧失了对其承包经营期间依**建宁夏分公司名义施工所获得的工程款向相对方主张的任何权利。2019年5月17日，**建公司委托律师向***、**发出律师函，要求做好相应材料的交接。2019年6月28日，***依据《律师函》要求，向**建公司移交了其宁夏分公司营业执照正、副本原件、开户许可证原件、机构信用代码证原件、公章、合同专用章、财务专用章各一枚、银行印鉴、企业锁等资料。自上述资料移交之起，***即丧失了对**建宁夏分公司的承包经营权及任何其他权限，包括对其承包经营期间施工并已获得法院生效判决确认的工程款申请执行的权利。(二)**建公司所主张的16726871元损失，已被宁夏高院(2019)宁民终152号民事判决确认包含在宁夏金通鼎盛投资置业有限公司(以下简称金通鼎盛公司)欠付**建公司及其宁夏分公司的工程款内。**建公司收回***的承包经营权后，已向吴忠市中级人民法院申请执行生效的(2018)宁03民初178号民事判决书，**建公司的损失已基于向法院申请执行而获得权利保障，不应再向***主张。**建宁夏分公司承包的宁夏吴忠中阿商贸城工程共涉及三起诉讼案件：(1)郑美芳诉胡永平、**建公司及其宁夏分公司、金通鼎盛公司案件；(2)**建公司及其宁夏分公司诉金通鼎盛公司案件(吴忠市中级人民法院[2018]宁03民初178号民事判决书已生效)；(3)胡永平诉金通鼎盛公司、**建公司及其宁夏分公司案件(宁夏高院[2019]宁民终152号民事判决已生效)。在**建公司收回***对其宁夏分公司的承包经营权之前，吴忠中院(2018)宁03民初178号民事判决书已判决金通鼎盛公司应支付**建公司及其宁夏分公司工程款17480113.99元及利息。宁夏高院(2019)宁民终152号民事判决也已确认**建公司所主张的16726871元损失，已包含在金通鼎盛公司欠付**建公司及其宁夏分公司的工程款内。**建公司及其宁夏分公司已于2019年8月向吴忠中院申请执行(2018)宁03民初178号民事判决书，要求金通鼎盛公司支付工程款、利息及案件受理费等共计21416100.60元。吴忠中院于2019年8月28日作出(2019)宁03执228号执行裁定，并于同日采取了相应的执行措施，向吴忠市不动产登记事务中心、吴忠市房产交易中心、吴忠市车管所、吴忠市市场监管局等部门发出《协助执行通知书》，冻结了金通鼎盛公司名下的3宗土地、748套房产、3辆车及相应股权。上述申请执行的款项中已包含了**建公司所主张的16726871元损失，**建公司的权利已通过法院执行程序得到保障，该笔债权虽暂时尚未实现，但并不代表该权利灭失。而恰恰相反，***的承包经营权被**建公司收回后，***再无任何权利保障，既丧失了对已生效判决确认的工程款予以主张的权利，还要向**建公司赔偿损失，此种情况下**建公司获得了双重权利及利益，于法于理不符，**建公司的主张不应得到支持，请求二审法院撤销一审判决第一项，直接改判驳回**建公司的诉讼请求。(三)一审判决第14页认定“**建公司也同意***、**、宏斌公司享有日后对**建公司因吴忠市中院(2018)宁03民初178号案件经强制执行所得债权而主张返还的权利”，系认定事实错误。在本案审理中，**建公司从未有此意思表示，不知一审法院的该种认定从何而来。**建公司及其宁夏分公司对已向吴忠中院申请执行情况刻意隐瞒，并恶意提起赔偿诉讼，在一审开庭之前***、宏斌公司才知悉**建公司及其宁夏分公司已申请执行。在本案审理期间，**建公司及其宁夏分公司已就胡永平起诉金通鼎盛公司、**建公司及其宁夏分公司建设工程施工合同纠纷案件向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年11月29日作出(2019)最高法民申6096号民事裁定书，驳回**建公司及其宁夏分公司的再审申请。***对**建宁夏分公司已没有任何经营权限，对**建公司的行为也无法知晓。**建公司并未将上述申请执行及申请再审情况告知***，故更不可能期待以后**建公司从吴忠中院获得执行款项后会主动告知***。鉴于此种情况，一审法院认定的所谓“***的日后返还权”根本无法得到保障，而且即使发生了对***不利的后果，***行使自己的权利也无需**建公司同意。(四)一审法院以***与**建公司之间系承包经营合同关系，**建公司及其宁夏分公司取得对金通鼎盛公司的债权系基于建设工程施工合同关系为由，认定两上诉人在一审中“**建公司属双重获利”的抗辩理由不成立，并支持**建公司的诉讼请求，系认定错误，请二审法院予以纠正。**建公司已获得对生效判决的执行权，继而获得***在承包经营权被收回之前已取得的工程款利益，**建公司主张的损失已包括在申请执行的款项中，一审法院再判决***赔偿**建公司损失，则**建公司获得了双重利益，该双重利益的获得都是因基础的承包经营关系引起，没有***与**建公司之间的承包经营关系，也不会发生后续的建设工程施工合同关系，故一审法院对***的抗辩理由不予采纳，系认定错误，请二审法院予以纠正。(五)一审法院基于无效《承包合同书》判决***赔偿被上诉人16726871元损失，系判决结果错误，二审法院应予纠正。无效合同，自签订之日起即无效，不能依据合同中“独立核算、自负盈亏、承担风险”的约定判决***赔偿损失。三、本案支出的财产保全责任保险费25200元应由**建公司自行承担，其要求***支付该费用的诉讼请求应予以驳回。1、本案系**建公司恶意诉讼要求赔偿而引起，且**建公司及其宁夏分公司向金通鼎盛公司主张工程款的权利已全部由**建公司行使，**建公司无损失，其滥用诉权所产生的费用应自行承担。2、**建公司未提供该费用已实际支付的相关证据。3、**建公司可以自有财产进行保全担保，该笔财产保全责任保险费不是必要支出。四、主合同无效，担保合同亦无效，宏斌公司不应对一审判决第一、二项债务承担连带清偿责任。**建公司一审诉请所依据的《承包合同书》违反法律强制性规定应认定为无效。根据《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。故宏斌公司的担保无效，其对一审判决第一、二项债务承担连带清偿责任无法律依据。五、一审法院对利息判决结果错误。1.***、宏斌公司不应向**建公司赔偿损失，也就没有赔偿利息的基础，且《承包合同书》中也无关于支付利息的约定。2.**建公司诉请的是自2019年10月15日起至清偿之日止的利息，一审法院判决***、宏斌公司支付自2019年8月20日起计算利息，超出**建公司一审诉讼请求的范围。

**建公司辩称：一、**建公司和***、**、宏斌公司签订的两份《承包合同书》合法有效。1.**建公司自行设立了宁夏分公司，**建公司对承包人的选择也是做出了考量，如承包人***就是宏斌公司的负责人，对建筑行业具有丰富的行业经验。在承包方式上，**建公司要求具体项目的安全员、资料员、技术负责人均要报**建公司备案。如工程需要，**建公司派驻管理人员及生产骨干协助工作。承包人***、**在宁夏承接的工程的项目经理秦正木均是**建公司派驻。对承包人承接工程必须合法、规范经营管理也做出了约定(合同第四条乙方职责部分)。对承包人承接工程质量被评定市优良还予以经济奖励(合同第五条第4项约定)。**建公司和那些单纯出借资质收取管理费的经营模式的法律关系明显不同，***、宏斌公司提供的最高法院判例与本案件完全不同。***、宏斌公司提供的判例是法院执行长春某公司，法院冻结了长春某公司下属分公司的财产，案外人基于对长春某公司的承包关系对法院的查封、冻结提出了执行异议之诉。最高法院的该份判决恰恰是未支持案外人异议。本案是公司承包纠纷而非执行异议之诉。且该判例中所涉及的承包方式与**建公司和***之间的承包方式也完全不同。**建公司和***的承包合同是合法有效的。二、***、宏斌公司主张**建公司在宁夏吴忠市中级法院对金通鼎盛公司申请执行款项中已包含**建公司主张为***承包经营期间，中阿商贸城项目被宁夏吴忠市中级法院执行的款项，不能再主张权利属于胡搅蛮缠、虚假阐述。1.**建公司系因**、***承包**建公司宁夏分公司而作为被告卷入宁夏吴忠市中级法院2018宁03民初58号案件(一审)及宁夏高级法院2019宁民终152号案件。**、***以**建宁夏分公司名义缴纳的法院上诉费完全是为自己的行为所引发的诉讼而支出的费用。为配合**、***，**建公司和**建宁夏分公司共同作为原告，对宁夏金通鼎盛公司提起的诉讼宁夏吴忠市中级法院2018宁03民初178号(一审)及宁夏高级法院2019宁民终208号民事裁定(二审)。这是从***、**、宏斌公司证据清单阐述中所承认的事实。2.对宁夏金通鼎盛公司的判决生效后，**、***通过电子邮件将执行申请书发给**建公司，要求**建公司配合申请执行(因为诉讼是以**建公司及**建公司宁夏分公司的名义所提起的。这是本次庭审三被告所认可的事实)。因此，**建及宁夏分公司作为共同申请执行人，向宁夏吴忠市中级法院就宁夏吴忠市中级法院2018宁03民初178号(一审)及宁夏高级法院2019宁民终208号民事裁定(二审)，对金通鼎盛公司申请执行。**建公司及宁夏分公司对金通鼎盛公司的申请执行也是配合**、***所进行。如申请执行主体仍包括**建宁夏分公司，**目前还是宁夏分公司的负责人。更重要的是，对金通鼎盛公司的执行，宁夏吴忠市中级法院到目前未执行到分文，冻结的金通鼎盛公司房产还是轮候查封。**建公司未从中获利，更未截留。***、宏斌公司提供给法庭的宁夏吴忠市中级法院执行措施的相关证据中就没有**建公司领取执行款的任何材料。因此，***、宏斌公司主张**建公司申请执行金通鼎盛公司就不能对***、宏斌公司其进行追索完全是一派胡言。**建公司是基于已经发生的实际损失，基于《承包合同书》约定条款，对***、**、宏斌公司进行追索。***、宏斌公司若认为**建公司在今后对金通鼎盛的公司执行中有款项，可向**建公司主张返还。这是**建公司在一审法庭阐述及庭审后提交的书面代理词均确认的事实。三、***和**建公司的承包关系目前仍继续合法有效，尚未终止。1.***和**建公司《承包合同书》合同第6条约定承包期满，但工程保修期未满，双方未完成财务结清的，本合同的有效期自动延续的规定。因为宁夏建发宝湖湾项目的保修期未满，***也没有和**建公司完成财务的结清，双方还就***承包期限**建公司垫付法院判决款及***承包期间故意拖欠税款(2014年-2016年发生的税款)在惠安县法院有2起诉讼。因此，双方合同中虽然约定承包期至2018年12月31日。但根据《承包合同书》第六条约定，承包关系还处在主动延续期间。2.**建公司于2019年5月17日委托律师发函要求**、***移交**建公司宁夏分公司的资料，办理交接，清偿宁夏分公司的债务。**、***收到律师函，但未交接完毕，更不清偿宁夏分公司的债务。**、***在2019年6月18日，仅对宁夏分公司的部分资料进行了移交，如宁夏分公司的财务账册均不移交，宁夏分公司领取的发票及发票使用情况均不移交，宁夏分公司开户行中国银行银川市兴庆支行开户资料、印鉴卡、网银锁及宁夏分公司建设银行账户开户资料、印鉴卡、网银锁拒不移交，银行预留的**的私章拒不移交、宁夏宁夏分公司所签施工合同、工程结算资料、工程验收报告拒不移交、宁夏分公司税收缴纳情况拒不移交，宁夏分公司报税系统账号和密码拒不移交，宁夏分公司投标CA锁密码拒不移交，所涉多个法院判决书原件拒不移交等等，本案**建公司所提出的诉讼金额，在2019年6月18日前已有宁夏高级法院2019宁民终152号案件判决，法院生效判决**建公司及宁夏分公司判决生效之日起15日内支付胡永平14719654.2元及利息。***、**、宏斌公司也不按生效判决履行。**、***承包期间承接的中阿国际商贸城项目在2018年，宁夏利通区法院已经从**建公司银行账户进行了划扣，**、***也不向**建公司进行清偿，**建公司在2019年3月向惠安县法院对**、***、宏斌公司提起诉讼追索。宁夏分公司的负责人在本案二审至今仍是**，他可以完全掌握宁夏吴忠市法院对金通鼎盛公司申请执行案件情况。且**建公司宁夏分公司未缴税费清单明细300余万元，所欠税费发生于***承包经营期间，***未按《承包合同书》第六条约定和**公司办理移交、结算、更未清理债权债务，不符合《承包合同书》第六条第一项约定的合同终止条件。四、主张***等承担缴纳的财产保全费完全具有法律依据，一审判决是正确的。因***承包宁夏分公司所承接的中阿商贸城项目导致**公司被法院执行1680余万元，宁夏宏斌建筑公司不履行担保责任；《承包合同书》中对承包人不履行合同导致**建公司垫付款项应承担何种责任未明确约定。但根据《合同法》当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应第一百零七条当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因承包人、担保人的恶意违约(对承包经营期间所发生的债务一概不处理，连承包经营期间的税款都拖欠300余万元未交)，***聘请律师协助起诉，并申请财产保全，缴纳的财产保全费用(提供了平安保险公司的保函及发票)系弥补承包人、担保人的恶意违约行为所导致的损失进一步扩大。根据法律规定，该笔费用可以向***、**、宏斌公司追索。五、一审法院对利息的判决结果系笔误。**建公司和本案***、宏斌公司在惠安法院基于同样的法律关系及同类事实理由还有一件诉讼案件，一审判决书案号2019闽0521民初6227号。本案一审判决的利息计算是笔误，二审法院对此笔误可以依法更正。

**建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、**赔偿**建公司损失16726871元，并自2019年10月15日起至全部清偿之日止按年利率6%计付利息；2.判令***、**赔偿**建公司支付的律师服务费7万元；3.判令宏斌公司对***、**的上述债务承担连带清偿责任；4.判令***、**、宏斌公司承担本案的诉讼费用、财产保全费用25200元。庭审中，**建公司变更上列第2项诉讼请求为：判令***、**赔偿**公司支付的律师服务费6万元。

一审法院查明：**建宁夏分公司于2012年6月20日登记成立，该分公司原代表人为***，2016年3月25日变更代表人为**。宏斌公司于2009年10月14日登记成立，法定代表人为***。

2012年6月18日，**建公司与***签订《承包合同书》1份，约定：**建宁夏分公司由***承包经营，实行独立核算、自负盈亏、承担风险，并负完全的经济和法律责任；***负责代表**建公司宁夏地区内的建筑工程业务的开发和与建筑业主的联系，进行招投标及工程的承包施工，对建筑工程生产全过程的工程质量和安全生产实施管理并负全部责任(包括建筑产品的保修工作)；承包经营期限3年，自2012年6月18日至2015年6月17日；承包费用为30万元/年，由***按年支付，协议签订时即支付第一年承包费用，之后于每年6月18日前转账后一年承包费用至**建公司账户；宁夏分公司由***全权负责管理；***在宁夏分公司办理备案人员的工资、劳保福利等一切待遇由其自行负责；办公场所、水电费、工程项目中应缴的一切税费及办理业务手续费时**建公司派出人员的差旅费均由***负责承担；***必须全部履行甲方与建设单位签订的工程承包合同规定的全部权利和义务，并承担全部风险；竣工结算后，如***尚有拖欠购货单位材料款或拖欠人工(或民工)工资等，则由乙方承担全部经济、法律责任；如合同期满不续订合同在建的工程尚未竣工，本合同有效期自动延续到该工程包括工程的保修期满，并由经营科负责和对施工合同的履行情况，组织各有关科室会签发后进行财务结算，工程款及双方往来账务结清后本合同即终止；***在合同有效期内所发生的一切债务均由其自负，并承担全部的经济和法律责任。宏斌公司作为***的担保单位，在该合同书上印盖公章。

2016年1月10日，***以**(合同乙方)的**建银川分公司名义与**建公司签订《承包合同书》1份，约定：由乙方承包经营，实行独立核算、自负盈亏、承担风险，并负完全的经济和法律责任。乙方负责代表**建公司银川地区内的建筑工程业务的开发和与建筑业主的联系，进行招投标及工程的承包施工，对建筑工程生产全过程的工程质量和安全生产实施管理并负全部责任(包括建筑产品的保修工作)；在经营活动过程中，乙方在遵守本合同的基础上应接受**建公司的领导、指挥、检查和监督，执行**建公司的各项规章制度；承包经营期限3年，自2016年1月1日至2018年12月31日；承包资质范围：建筑工程施工总承包一级、市政公用工程总承包一级、地基基础工程专业承包一级、电子与建筑智能化工工程专业承包一级、建筑装修装饰工程一级、建筑机电安装工程一级、古建筑工程专业承包一级资质；乙方每年向**建公司缴交管理费10万元，由协议签订之日转入**建公司账户，每中一个标乙方必须另向**建公司缴纳40万元；担保人对乙方违反本合同的义务所产生的一切责任承担连带担保责任，担保的有效期限从本合同生效之日起至本合同履行期限届满之日止2年。双方之间的其他约定与上述2012年6月18日的《承包合同书》的约定内容一致。宏斌公司作为担保单位在该合同书上印盖公章。审理中，双方共认该合同书中的“福建省**建设发展有限公司银川分公司”、“银川分公司”均系笔误，应为“福建省**建设发展有限公司宁夏分公司”、“宁夏分公司”。

2012年8月10日、2017年9月13日，***支付**建公司承包金30万元、10万元。2013年8月27日、2014年7月15日、2016年1月18日，**建宁夏分公司支付**建公司承包金等款项33万元、承包金30万元、承包金10万元。

2018年4月11日，胡永平以建设工程施工合同纠纷为由向吴忠市中院起诉金通鼎盛公司、**建公司、**建宁夏分公司，请求判令金通鼎盛公司、**建公司、**建宁夏分公司向其支付工程款17480113.99元，及支付逾期付款违约金及利息6380241.6元。吴忠市中院于2018年12月3日作出(2018)宁03民初58号民事判决书，查明：2014年1月14日、28日本案**建公司与金通鼎盛公司分别签订吴忠市中阿国际商贸城一期“一标段、二标段建设工程合同协议书”、“三标段、四标段、五标段建设工程合同协议书”，承包范围均为施工图纸中土、水、暖电、弱电工程，后通过“施工合同补充协议”，调整合同暂定总价为32969456.00元；胡永平、**建宁夏分公司、金通鼎盛公司签订“联营承包合同”，将吴忠市中阿国际商贸城一期工程(一、二、三、四、五标段)工程承包给胡永平施工，签订工程内部承包经营协议，工程承包范围为**建宁夏分公司与建设方签订的《建设工程施工合同》及补充协议等文件的所有责、权、利，工程造价104589853.08元；该工程于2014年12月25日竣工验收。判决：1、**建公司、**建宁夏分公司于判决生效后十五日支付胡永平16438299.2元及利息(利息以未付款内支付胡永平工程款16438299.2元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2015年6月11日起计算至判决确定履行之日止)；2、金通鼎盛公司在欠付**建公司、**建宁夏分公司工程款范围内对胡永平承担责任......

胡永平不服该判决提起上诉，宁夏高院于2019年5月6日作出(2019)宁民终152号民事判决，该民事判决书查明的事实与一审查明的事实一致，另查明：1.生效的(2016)宁0302民初1903号、(2017)宁03民终643号民事判决，胡永平支付郑美芳劳务费1599370元及违约金79968.5元，**建宁夏分公司、**建公司对胡永平承担的债务承担连带偿付责任；2018年6月13日，利通区法院从**建公司划扣该执行款16726871元支付给郑美芳。2.2018年9月1日，**建公司、**建宁夏分公司起诉金通鼎盛公司，要求其支付工程款17480113.99元及逾期付款利息2914444.83元。吴忠市中院于2018年12月3日作出(2018)宁03民初178号民事判决予以支持。金通鼎盛公司上诉后又申请撤诉，现(2018)宁03民初178号民事判决已生效。故认定**建公司、**建宁夏分公司支付胡永平的工程款应当以(2018)宁03民初178号民事判决认定的工程款17480113.99元为依据，扣除管理费87400.57元、税金954414.22元，以及代胡永平支付给郑美芳的16726871元，**建公司、**建宁夏分公司应支付胡永平工程款为14719654.20元，并判决：1、撤销吴忠市中院(2018)宁03民初58号民事判决；2、**建公司、**建宁夏分公司于判决生效后十五日内支付胡永平工程款14719654.20元及利息(利息以未付款14719654.20元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2015年6月11日起计算至判决确定履行之日止)；3、金通鼎盛公司在欠付**建公司、**建宁夏分公司工程款17480113.99元范围内对胡永平的上述工程款承担付款责任；4、驳回胡永平的其他诉讼请求。

2019年8月20日，吴忠市中院作出(2019)宁03执225号执行裁定：1、依法查封、扣押、冻结、划拨**建公司、**建宁夏分公司、金通鼎盛公司存款14901718.2元及债务利息；2、依法扣留、提取**建公司、**建宁夏分公司、金通鼎盛公司应当履行义务部分的收入；3、依法查封、扣押、拍卖、变卖**建公司、**建宁夏分公司、金通鼎盛公司名下应当履行义务部分的财产。9月30日，吴忠市中院作出(2019)宁03执225-1号执行裁定：追加**建公司厦门分公司、上海分公司、上海浦东分公司等为本案被执行人；以上追加的分公司应在本裁定生效之日起1日内应向申请执行人支付工程款14719654.2元、利息(自2015年6月11日至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准计算)以及之后延迟履行债务利息每日4839.33元、案件受理费9988310元(其中一审受理费161102元胡永平负担62119元，二审受理费120430元胡永平负担12043元)、执行费82181元，合计14901718.2元及利息。2019年10月15日，查封**建上海分公司存款16726871元，并作出(2019)宁03执225号执行案件结案通知书。

吴忠市中院(2018)宁03民初178号民事判决生效后，**建公司、**建宁夏分公司申请强制执行。2019年8月28日，吴忠市中院作出(2019)宁03执228号执行裁定：1、依法查封、扣押、冻结、划拨金通鼎盛公司存款21504916.61元；2、依法扣留、提取金通鼎盛公司应当履行义务部分的收入；3、依法查封、扣押、拍卖、变卖金通鼎盛公司名下应当履行义务部分的财产。2019年8月29日，查封金通鼎盛公司名下的房产、车辆及股权。

2019年5月17日，**建公司向**、***发出《律师函》，告知：1、**即日起不再担任**建宁夏分公司的负责人；2、**即日起不得以**建宁夏分公司的名义从事活动；3、**于2019年5月28日前做好**建宁夏分公司的交接准备工作(含宁夏分公司公章、财务章、银行账户、税务等)，**建公司将指派黄志强前往宁夏分公司办理交接；4、若**拒不配合办理交接引起的一切法律后果，**建公司将追究**的法律责任；5、***、**将**建宁夏分公司的债务自行清理。

2019年6月28日，**建宁夏分公司向**建公司移交**建宁夏分公司的营业执照正、副本原件、**建宁夏分公司开户许可证原件、机构信用代码证原件、《财税库银横向联网系统委托银行代缴税款三方协议书》各1份、**建宁夏分公司公章、合同专用章、财务专用章各1枚、**建宁夏分公司建设银行印鉴卡片1张、**建公司企业锁、**建宁夏分公司企业锁、CA锁各1把。

一审法院曾于2019年3月14日立案受理**建公司诉**、宏斌公司企业承包经营合同纠纷一案[案号：(2019)闽0521民初2518号]，以及本案**建公司诉***、宏斌公司企业承包经营合同纠纷一案[案号：(2019)闽0521民初2521号]。诉讼中，法院依法委托福建历思司法鉴定所泉州分所分别对送检的2016年1月10日的《承包合同书》中“**”的签字是否为**所签进行鉴定，并对该“**”的签名与落款时间为2012年6月18日的《承包合同书》中“***”的签名是否为同一人书写进行补充鉴定。该所于2019年7月15日作出闽历思司鉴所泉州分所[2019]文鉴字第112号《司法鉴定意见书》：2016年1月10日的《承包合同书》中落款部位待检的“**”签名笔迹不是**本人所写；于2019年8月5日作出闽历思司鉴所泉州分所[2019]文鉴字第112号(补充鉴定)《司法鉴定意见书》：2016年1月10日的《承包合同书》中落款部位待检的“**”签名笔迹与落款日期为2012年6月18日的《承包合同书》中落款部位供检的“***”签名笔迹是出自同一人的笔迹。**建公司先后向法院申请撤回该两个案件的起诉，法院裁定准许其撤诉。

**建公司因本案诉讼而支出律师服务费6万元、支出诉讼财产保全责任保险费25200元。

一审法院经审查，对双方争议的焦点问题分析认定如下：

一、**建公司与***于2012年6月18日签订的《承包合同书》，双方意思表示真实，证实**建公司将其在宁夏地区自2012年6月18日起至2015年6月17日止的经营权发包给***。2016年1月10日，***以**的名义与**建公司签订《承包合同书》，但**不予认可。由于**建公司未能提供证据证明**委托***与**建公司签订该承包合同，或者事后经**追认，故***的行为属无权代理，该承包合同对**不具有法律约束力。因此，**建公司主张**系**建宁夏分公司的承包经营者之一，证据不足，不予采纳。2016年1月10日的《承包合同书》的实际签署人为***，故应认定***是**建宁夏分公司在银川地区自2016年1月1日起至2018年12月31日止经营权的承包经营者。该承包合同不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。***、**、宏斌公司提出本案承包合同“名为承包，实为建设工程施工企业资质租赁或有偿使用”而主张合同无效，因未能提供充分的证据予以证明，故不予认定。

二、**建公司因胡永平诉其与**建宁夏分公司、金通鼎盛公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年10月15日被吴忠市中院扣划存款16726871元。**建公司与***分别签订的两份《承包合同书》均约定：**建宁夏分公司由被告***承包经营，实行独立核算、自负盈亏、承担风险，在合同有效期内所发生的一切债务均由被告***自负，并负完全的经济和法律责任。该案所涉及的工程项目吴忠市中阿国际商贸城位于宁夏地区，且所产生的债务发生于2014-2015年间，相关诉讼发生于2018-2019年间，均在合同约定的两段承包经营期限内，按照承包合同的约定，承包期间内产生的债务应由***承担。据此，**建公司被扣划的执行款16726871元，应由***承担偿付责任，故**建公司请求***赔偿损失16726871元及利息，理由和依据充分，应予支持，且系基于承包经营合同关系。而**建公司、**建宁夏分公司诉金通鼎盛公司建设工程施工合同纠纷一案，**建公司、**建宁夏分公司取得对金通鼎盛公司的债权，双方之间的法律关系是基于建设工程施工合同关系。虽然该债权中已包含**建公司被扣划的执行款，并已由本案**建公司向吴忠市中院申请执行，但该笔债权尚未能实现。且**建公司也同意***、**、宏斌公司享有日后对**建公司因吴忠市中院(2018)宁03民初178号案件经强制执行所得债权而主张返还的权利。故***辩称**建公司主张的损失16726871元已包含在申请执行金通鼎盛公司的工程款内、再要求***支付属双重获利，理由不能成立，不予采纳。**并非**建宁夏分公司的承包经营者，**建公司请求其对损失16726871元及利息承担偿付责任，缺乏事实和理由根据，不予支持。

三、**建公司因本案支出的财产保全责任保险费25200元，系为实现本案债权而支出的合理费用，故**建公司请求***支付该费用，事实和理由依据充分，应予支持。但**建公司请求***支付本案律师服务费6万元，因缺乏合同依据，且不是必要支出，不予支持。如前所述，**建公司请求**对本案债务承担偿付责任，不予支持。宏斌公司在两份《承包合同书》的“担保单位(盖章)”一栏上签章，为***的承包经营提供连带责任保证，故宏斌公司依法应当对***承包经营期间产生的债务承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向***追偿。

综上事实，一审法院认为，**建公司与***签订的两份《承包合同书》，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。根据合同的约定，**建公司被扣划的执行款16726871应当由***承担，故**建公司请求***赔偿损失元，16726871元，依据和理由充分，应予支持；但其请求的利息损失应调整自2019年10月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至全部清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。**建公司因本案支出的财产保全责任保险费25200元，系**建公司为实现债权而支出的合理费用，故其请求***支付该费用，理由充分，应予支持。但其因本案诉讼而支出的律师服务费6万元，缺乏合同依据，且非必要支出，不应由***负担。**并非**建宁夏分公司的承包经营者，**建公司请求其对本案债务承担偿付责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。宏斌公司为***的承包经营提供连带责任保证，其依法应当对***承包经营期间产生的债务承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向***追偿。**建公司诉讼请求合理的部分应予支持，不合理的部分应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：一、***应于判决生效之日起十五日内赔偿**建公司损失16726871元及利息(自2019年10月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至全部清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；二、***应于判决生效之日起十五日内支付**建公司因本案支出的财产保全责任保险费25200元；三、宁夏宏斌建筑工程有限公司对***的上列第一、二项债务承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向***追偿。四、驳回**建公司的其他诉讼请求。案件受理费122161元，由***、宏斌公司负担(应于判决生效后五日内缴交)；保全申请费5000元，由***、宏斌公司负担(应于判决生效后五日内缴交)。

本案二审当事人的争议焦点为：1.案涉承包合同书性质及是否有效?2.***是否应赔偿**建公司损失16726871元及利息?3.***应否向**建公司支付因本案支出的保险费25200元?4.宏斌公司是否应承担担保责任?

本案二审中，**建公司提交宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院(2019)宁03执228-1号执行裁定书，证明：宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院以宁夏金通鼎盛投资置业有限公司财产系轮候查封为由终结执行，***以**建公司对宁夏金通鼎盛投资置业有限公司申请强制执行为由主张双重获利不能成立。***、宏斌公司质证称：对证据“三性”无异议，对证明目的有异议。虽然以轮候查封为由终结执行，但不影响**建公司取得对已经生效的裁判的执行权；基于**建公司对申请执行权的行使以及**建公司已经收回**建宁夏分公司的公章财务专用章等资料，***已对**建宁夏分公司没有任何权限，无法保障应得的权利。

对上述证据，本院经审查认为，对该证据予以采信，可以证明该执行案已经终结执行。

对一审认定的事实，***、宏斌公司除认为“吴忠市中院于2018年12月3日作出(2018)宁03民初58号民事判决书认定的金额应为1718645元；(2018)宁03民初178号案中，**建公司、**建宁夏分公司代胡永平支付给郑美芳的金额应该是1718645元”外，其他没有异议。**建公司认为除了有数字笔误外，其他部分没意见。

对当事人没有异议的事实，本院予以确认。对有异议的事实，本院将结合争议焦点予以阐明。

当事人对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。

本院认为，一、关于案涉两份《承包合同书》性质及是否有效的问题。关于案涉两份《承包合同书》的性质问题。本院认为，案涉两份《承包合同书》是否有效，首先涉及到**建公司与***是挂靠经营还是内部承包关系的问题。挂靠经营是指挂靠者通过借用被挂靠者的资质证书、营业执照、银行帐户等资质，以被挂靠企业名义对外开展业务，被挂靠者收取固定的管理费或挂靠费，挂靠方自负盈亏的一种经营方式。**建公司与***于2012年6月18日签订的《承包合同书》约定，“**建宁夏分公司由***承包经营，实行独立核算、自负盈亏、承担风险，并负完全的经济和法律责任”，“承包费用为30万元/年”，“***必须全部履行甲方与建设单位签订的工程承包合同规定的全部权利和义务，并承担全部风险”。***以**(合同乙方)的**建银川分公司名义与**建公司于2016年1月10日签订的《承包合同书》，约定：“由乙方承包经营，实行独立核算、自负盈亏、承担风险，并负完全的经济和法律责任”，“承包资质范围：建筑工程施工总承包一级、市政公用工程总承包一级、地基基础工程专业承包一级、电子与建筑智能化工工程专业承包一级、建筑装修装饰工程一级、建筑机电安装工程一级、古建筑工程专业承包一级资质；乙方每年向**建公司缴交管理费10万元”。由此可见，**建公司与***的关系符合挂靠经营的特征，而***并非**建公司的内部工作人员，不符合内部承包关系的基本特征。***个人不具有建筑工程公司的法定资质。因此，**建公司与***通过签订案涉《承包合同书》成立挂靠经营关系。

关于案涉两份《承包合同书》是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本院认为，建筑施工企业具有很强的专业技术性，且施工质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此要求此类企业不仅应具有符合法律规定的注册资本，而且要具有与所从事的建筑施工活动相适应的专业资质。实践中，一些建筑施工企业中所谓承包或租赁经营的实质，是不具备资质的个人，以承包或者租赁形式，掩盖其借用建筑施工企业资质进行施工的目的，由于借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，故与之相关的承包或者租赁经营合同亦为法律所不容。综上，案涉两份《承包合同书》因违反法律强制性规定而无效。一审法院对此判决认定不当，应予纠正。

二、关于***应否赔偿**建公司损失16726871元及利息的问题。**建公司因胡永平诉其与**建宁夏分公司、金通鼎盛公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年10月15日被宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院扣划存款16726871元。该案所涉及的工程项目吴忠市中阿国际商贸城位于宁夏地区，系***挂靠经营**建宁夏分公司所承揽项目。本案中，自***与**建公司确立挂靠经营关系开始，***在经营期间即实行独立核算、自负盈亏、承担风险。因此，***系胡永平诉**建公司及其宁夏分公司、金通鼎盛公司建设工程施工合同纠纷一案的实际债务人。现因***挂靠经营**建宁夏分公司期间所承揽的项目引致前述纠纷，导致**建公司被人民法院强制执行16726871元。据此，**建公司要求***赔偿损失16726871元及利息，理据充分，本院予以支持。***、宏斌公司抗辩称**建公司已将**建宁夏分公司的承包经营权收回，并且，**建公司所主张的16726871元损失已被生效的宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院(2018)宁03民初178号民事判决书确认包含在宁夏金通鼎盛投资置业有限公司(以下简称金通鼎盛公司)欠付**建公司及其宁夏分公司的工程款内，**建公司收回***的承包经营权后，已向吴忠市中级人民法院申请执行生效的(2018)宁03民初178号民事判决书，**建公司的损失已基于向法院申请执行而获得权利保障，再要求***支付属双重获利，故不应再向***主张。本院认为，**建公司请求***赔偿损失16726871元及利息，系基于其与***的挂靠经营关系，依据充分，本院予以支持。**建公司、**建宁夏分公司取得对金通鼎盛公司的债权，系基于双方之间的建设工程施工合同关系；并且，该债权虽已由**建公司向吴忠市中级人民法院申请执行，但该笔债权尚未能实现。如该笔债权经人民法院执行到位，***亦可作为该笔债权的实际权利人另行主张权利，亦不至于令***的权利发生减损，也就不存在**建公司双重获利的情形。因此，***的上述抗辩，于法无据，本院不予采纳。

三、关于***应否向**建公司支付因本案支出的保险费25200元的问题。**建公司因本案支出财产保全责任保险费25200元，但该费用并非**建公司为实现本案债权而支出的必要费用。故**建公司要求***支付该费用，依据不足，本院不予支持。

四、关于宏斌公司应否承担担保责任的问题。案涉两份《承包合同书》无效，相关的担保条款亦应无效。本案中，法院询问宏斌公司为何作为担保人在案涉两份《承包合同书》上盖章。***、宏斌公司、**建公司均明确表示：宏斌公司为***提供担保，系案涉两份《承包合同书》的条件。宏斌公司亦表示不存在被强迫情形。而宏斌公司法定代表人为***。本院认为，宏斌公司作为建筑企业，理应知道国家有关建设工程施工方面的法律规定，应当知道法律对于个人借用资质从事施工行为的否定态度，应当知道公司与分公司之间的权利义务以及责任关系。《中华人民共和国担保法》第5条第2款规定“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。本案中，虽然，案涉两份《承包合同书》无效，相关的担保条款亦应无效；但是，宏斌公司明显具有过错，应承担相应的责任。本案中，**建公司对因案涉两份《承包合同书》无效导致相关的担保条款无效，亦存在相应过错。如上所述，本院依法确定：如***到期经强制执行仍不能履行债务，则由宏斌公司在***未履行部分的债务范围内向**建公司承担三分之一的赔偿责任。

综上所述，***、宏斌公司的上诉请求部分成立，合理合法部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、变更福建省惠安县人民法院(2019)闽0521民初9484号第一项为：***应于判决生效之日起十五日内赔偿福建省**建设发展有限公司损失16726871元及利息(自2019年10月15日起至全部清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；

二、撤销福建省惠安县人民法院(2019)闽0521民初9484号第二、三、四项；

三、如***到期经强制执行仍不能履行本判决第一项确定的债务，则由宁夏宏斌建筑工程有限公司在***未履行部分的债务范围内向福建省**建设发展有限公司承担三分之一的赔偿责任；

四、驳回福建省**建设发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费122161元，由***负担81319元，由宁夏宏斌建筑工程有限公司负担40659元，由福建省**建设发展有限公司负担183元；保全申请费5000元，由***负担3333元，由宁夏宏斌建筑工程有限公司负担1667元；应于本判决生效后五日内缴交。二审案件受理费122161元，由***负担81319元，由宁夏宏斌建筑工程有限公司负担40659元，由福建省**建设发展有限公司负担183元；应于本判决生效后五日内缴交。

本判决为终审判决。

审判长　　林海峰

审判员　　尹立新

审判员　　刘志健

二〇二〇年十一月九日

书记员　　庄晓思

引用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。