湖南省世友实业发展有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

-1- 湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘01民终8572号 上诉人（原审被告）：湖南省世友实业发展有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路459号巴黎香榭巴黎区B2-12楼。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南惟余律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1984年2月10日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：**，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。 原审被告:刘洪飚，男，1967年12月5日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。 上诉人湖南省世友实业发展有限公司(以下简称湖南世友公司)与被上诉人**、原审被告刘洪飚因建筑工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初6503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人湖南世友公司上诉请求：撤销一审判决第一项， -2- 并改判驳回被上诉人全部诉讼请求；本案全部一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为案涉中央空调工程系统安装项目工程为上诉人承包后发包给刘洪飚，从而判决上诉人对剩余工程款应承担共同清偿责任错误。上诉人在一审提供了证据《工程劳务分包合同》以及庭审供述可知，案涉中央空调工程系统安装项目工程中***装项目的承包人为湖南理诚劳务服务有限公司。上诉人在案涉项目中仅负责提供材料设备。并且，上诉人与刘洪飚，被上诉人**签订的《协议书》也明确约定了上诉人仅仅作为第三方对款项支付进行担保。因此，三方均已同意上诉人对案涉剩余工程款仅仅承担担保责任，而非共同清偿责任，一审法院判决上诉人对剩余工程款应承担共同清偿责任错误。二、一审判决已认定被上诉人未履行维修义务，已构成违约，但却未支持上诉人支出的137,798***费用错误。一审法院已认定被上诉人未履行维修义务，已构成违约。并且，申请人提供了《空调维修合同》、付款申请单、收条、售后服务单等证据，共同证明申请人委托第三方维修，花费137,798元的事实，以上证据足以形成完整证据链。然而，一审法院仅仅因被申请人对该证据的真实性存疑为由，不予以采信明显认定事实错误。 **辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据充分。湖南世友公司是工程安装承包协议的主体，不管其与刘洪飚之间存在怎样的关系，都不足以对抗与之签约的善意第三方，不能排除湖南世友公司作为合同相对方理应承担的付款责任。1、案涉《中央空调工程系统安装承包协议》是湖南世友公司与**签署的，协议上明确加盖有湖南世友公司的公 -3- 章，湖南世友公司则为该协议的主体一方，应履行相应的合同义务承担付款责任。2、**作为***装的技术人员，其本身并不具有审查湖南世友公司建筑施工资质的能力和条件，且当时刘洪飚是以湖南世友公司项目经理及负责人，也是公司代表的身份来找**签约的，**作为善意第三方自然就相信湖南世友公司是工程发包方从而与之签订安装承包协议，并依约完成了空调的安装施工。3、三方签订的《协议书》中虽然将湖南世友公司列为第三人对款项支付提供担保，但事实上从《中央空调工程系统安装承包协议》签订之日起，每月的工程款均是由湖南世友公司支付给刘洪飚再转支付给**（在一审中已经证实）；签订完三方结算协议后，也是湖南世友公司继续支付的22万元工程款。由此可见从始至终湖南世友公司都是实际付款人，且三方《协议书》中也是清楚约定：“**洪飚不能支付款项，则由湖南世友公司扣除相应费用后支付给**”，这实际上是一种不管发生任何情况都由湖南世友公司付款的意思表示，也是一种与刘洪飚共同承担偿债责任的兜底条款（在一审答辩中，湖南世友公司也自认是承担连带担保责任）。二、湖南世友公司提供的维修费用支出相关证据均系其自行制作，并未有任何第三方的证明，且费用的支付也未开具任何合法有效票据，无法证明该费用的真实发生。另，按照协议约定出现了施工质量问题应该通知维保义务方**，可自**被迫撤场后，不管是湖南世友公司还是刘洪飚却仅只找过**一次，若真有其他质量问题需维修却不通知**，而是另行找其他第三方来维修，那依约就不应该由**来承担维修费用。1、湖南世友公司在一审中仅提供了《空调维修合同》、付款申请单 -4- 及收条作为维修费用支出的证据，但并没有提供*****的证人证言及身份信息，也无法核查是否其本人亲笔签署，**也未出庭证明每笔费用有真实发生且确已收到相关款项，湖南世友公司也没有提供合法有效的发票来证明费用的实际支出。《空调维修合同》上明确约定了**的收款账号，但湖南世友公司却并未提供依约转账支付款项的银行交易记录。因此，湖南世友公司提供的维护费用证据材料明显系其自行制作，该费用并未真实发生。2、在**完成了空调主机的大部分安装工作被迫撤场后，湖南世友公司又将该安装工程的剩余收尾部分工作委托给了其他第三方继续施工，但在湖南世友公司提供的证据材料中并不能有效区分并充分证明哪些质量问题是由**施工的产生，而非后续其他方施工所造成。最后，即便真有维修费用的发生，湖南世友公司也不应向**主张，根据三方签订的《协议书》中第三条约定：“同时因**原因造成的损失，湖南世友公司则从支付给刘洪飚的款项中扣除相应费用”，而刘洪飚在一审中也当庭承认湖南世友公司已从应支付给他的相应款项中扣除了该费用，且湖南世友公司提供的《空调维修合同》上也明确约定了：“费用从刘洪飚处扣”，因此，根据合同约定维修费用也不应再向**主张。 **向一审法院提出诉讼请求：1、判令湖南世友公司、刘洪飚支付**拖欠的工程价款80000元；2、判令湖南世友公司、刘洪飚支付**利息14013.82元（具体计算方式：以50000元为基数按银行同期贷款利率（4.75%）计算自2017年3月15日起至2021年3月19日的利息9671.53元；以30000元为基数按银行同期贷款利率（4.75%）计算自2018 -5- 年3月19日起至2021年3月19日的利息4342.29元，全部利息按照上述标准计算至欠款全部还清之日止）；3、判令湖南世友公司、刘洪飚承担一审案件的全部诉讼费、保全费。 一审法院认定事实:2015年8月18日，**（乙方）与湖南世友公司（甲方）签订一份《中央空调工程系统安装承包协议》，约定：乙方承包甲方中机国际VRV项目的***装施工工程，本合同规定质保期内整个中央空调系统的维修保养，乙方实行包清工包机具方式承包本工程，所有设备及管线等辅助材料由甲方提供，合同总价暂定为135万元，定额外用工按实际工日230元/天，保质期内维修保养的材料费由甲方承担；付款方式为：每月28日前，甲乙双方共同确认当月完成的工程量，经验收合格后甲方于次月15日前向乙方支付已经确认的工程款的70%，调试完毕甲方支付完成系统的15%，工程经相关部门验收确认后付清已经确认完成工程量的10%的工程款，余款5%在保修期满30工作日内付清；工程质保期按行业规范执行，保修期内如出现施工质量问题，由乙方负责免费维修，如乙方不履行维修义务，甲方有权委托他人维修，所产生的费用由乙方质保金内扣除，保修期满后如要求乙方维修，需支付相应费用；此外，双方还对其他相关事项进行了约定。合同签订后，**按约定进行了施工，刘洪飚向**支付了工程款共计560000元。后**于2016年6月退场，2017年1月18日，**（乙方）与刘洪飚（甲方）及湖南世友公司（第三方）签订一份《协议书》，约定：1、双方就中机国际项目的空调施工承包费最终协商价为86万元整，已支付56万元，2017年春节前支付22万元，2017年3月14日前支付5万元，余款3万元作为 -6- 质保金，质保期满后（2018年3月18日）无质量问题一次性支付；2、若发生施工质量问题由乙方负责整改或维护，其整改或维护所发生的费用均由乙方承担，整改、维护不能满足要求的或不能及时的则扣除相应费用；3、湖南世友公司作为第三方对款项支付进行担保，若甲方不能支付款项，则由湖南世友公司扣除相应费用支付给乙方，同时因乙方原因造成的损失，湖南世友公司则从支付给甲方款项中扣除相应费用。2017年1月24日，湖南世友公司的法定代表人**通过银行转账向**支付了工程款220000元。因世友公司、刘洪飚未按约定支付剩余工程款，经多次催收未果，**遂于2021年4月12日向一审法院提起诉讼，请求判如所请。庭审中，湖南世友公司***洪飚是案涉***装项目工程的实际承包人，刘洪飚则**湖南世友公司是该***装项目工程的承包主体，其是湖南世友公司负责该项目的管理人，**则**上述承包协议是与刘洪飚签订的，刘洪飚向**表示其是湖南世友公司负责该项目的经理。 另查明，**和刘洪飚均无相应的***装资质；案涉项目建设工程总承包方为五矿二十三冶建设集团有限公司。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定:“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中,**与湖南世友公司签订的《中央空调工程系统安装承包协议》,合同约定工程内容为中机国际VRV项目的***装，属于建筑工程,该合同应属于建设工程分包合同,故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包 -7- 人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，因**不具备相关***装资质，故**与湖南世友公司签订的《中央空调工程系统安装承包协议》为无效合同。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据**与湖南世友公司签订的《中央空调工程系统安装承包协议》及**与刘洪飚、湖南世友公司签订的《协议书》，结合**、世友公司、刘洪飚的**及案涉工程款的支付情况，一审法院确认案涉中央空调工程系统安装项目工程应为湖南世友公司承包后发包给刘洪飚施工，刘洪飚再以湖南世友公司的名义发包给**施工，故湖南世友公司与刘洪飚对**的剩余工程款应承担共同清偿责任。湖南世友公司辩称其主体不适格、仅对案涉款项承担担保责任，且已过诉讼时效，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据《协议书》的约定，湖南世友公司与刘洪飚应向**支付剩余工程款300000元，因湖南世友公司在协议书签订后已向**支付了220000元，故世友公司、刘洪飚还应向**共同支付剩余工程款80000元。但根据湖南世友公司提供的刘洪飚与**的微信聊天截图及《中机A21楼面板问题处罚通知单》等证据，案涉中央空调工程系统安装项目工程实际存在质量问题，**未提供证据证明其履行了维修义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，故对**主***公司、刘洪飚支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对湖南世友公司为履行维修义务支出的空调面板费用及安装费共计1500元，其提供了《中 -8- 机A21楼面板问题处罚通知单》、故障图片、付款申请单、长沙银行网上银行电子受理凭证、收条等证据，上述证据能相互印证，一审法院予以确认。根据《协议书》的约定，该费用应由**承担，故扣除该费用后，湖南世友公司与刘洪飚还应向**共同支付工程款78500元（80000元-1500元），对**主张超出部分，一审法院不予支持。此外，湖南世友公司还提供了《空调维修合同》、付款申请单、收条、售后服务单等证据，拟证明湖南世友公司委托案外人**完成维修义务，花费维修费的事实，因**对该证据的真实性均有异议，且案外人**未到庭**，亦未提供其支付给案外人**维修费的付款凭证等其他充分的证据予以证明，一审法院对此不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年12月23日修正）第九十条之规定，判决如下：一、湖南省世友实业发展有限公司、刘洪飚应于本判决生效之日起10日内共同支付**工程款78500元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，因适用简易程序减半收取1075元，财产保全费990元，合计2065元，由**负担341元， -9- 湖南省世友实业发展有限公司、刘洪飚共同负担1724元。 二审中，上诉湖南世友公司提交新证据：证据1、**《情况说明》；证据2、《中机国际未完工程量及质量问题统计》；证据3、付款凭证及发票。以上证据拟证明：因**拒绝履行维修义务，上诉人通知案外人**对空调相关质量问题进行了维修，共付维修款137,798元。证据4、《维修证明函件》；拟证明：空调项目安装施工质量存在不合格，上诉人进行了维修及整改属实。**发表质证意见：上诉人提供的证据，都不属于新证据。对其关联性有异议，对于证据1，首先**在一审期间就表明**对本案的***装的后续工程，是由**安装，**系为上诉人承包后续***装承包人员，在情况说明中，其一，仅表明了项目出现了质量问题，没有人维修，并没有指出质量问题属于哪一些。以及并没有说是施工出现的质量问题，同时他所说的收到了维修款，并没有可以相匹配的银行支付凭证，同时因为**系上诉人委托的后续工程承包人员，其与上诉人存在利害关系，他所作出的情况说明，应属于证人证言，他本人应该出庭。对于第二份证据，未完成工程量及质量问题统计。该份证据没有落款。没有出具人的签章，无法证明是由谁出具，而也无法证明质量问题。第三份证据由第三方出具被上诉人无法确认第三方出具该份证明函件的主体与本案的利害关系，与本案的关联。同时该函件的内容，也并没有特指安装施工工程出现质量问题的具体内容。本院认为，上诉人在二审中提交的证据应在一审中提交，均已超过了法定的举证期限。对于上诉人提交的《中机国际项目收款明细》中质保期2018年3月18日之后的不予采信，质保期内的款项的转账均系转给材料商或者 -10- 案外人，并且其中包含了其他项目的款项。上诉人提交的证据不足以达到其证明目的，本院均不予以采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于湖南世友公司在本案中应否对剩余工程款承担共同清偿责任的问题。湖南世友公司承包了中机国际工程技术研发中心项目工程－多联机空调设备安装工程后，将中机国际VRV***装分包给了不具备相应***装资质的**，违反了法律的强制性规定，故**与湖南世友公司签订的《中央空调工程系统安装承包协议》无效，但因案涉工程已经竣工并投入使用，**有权请求参照合同约定支付工程价款。湖南世友公司上诉主张其不应当对剩余工程款承担共同清偿责任，本院不予支持。关于上诉人主张的因**未履行维修义务而委托他人维修支出的137,798***费用的问题。依据合同的约定以及施工惯例，保修期内出现施工质量问题，应当先通知**负责维修，**不履行维修义务，湖南世友公司有权委托他人进行维修，湖南世友公司未提交证据证实其按照上述约定通知**以及**拒绝履行且上诉人二审提交的证据亦不能达到其证明目的，故上诉人主张的委托他人维修支出的137,798***费用没有事实和法律依据，本院不予支持。其中，**与刘洪飚的聊天截图以及《中机A21楼面板问题处罚通知单》等证据能相互印证，一审法院认定湖南世友公司为履行维修义务支出的空调面板费用及安装费共计1500元正确，本院予以维持。 综上所述，湖南世友公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第 -11- 一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,150元，由上诉人湖南省世友实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　柳江**审判员符建华审判员*** 二〇二一年十一月十日 法官助理　范　璐　书　　记　　员　陈　娇 -12- 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……