北京市林业建筑工程有限公司与北京开放大学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市海淀区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京0108民初20702号

原告：北京市林业建筑工程有限公司，住所地北京市西城区裕民中路**（德胜园区）。

法定代表人：阎荣吉，董事长。

委托诉讼代理人：卢殿家，男，北京市林业建筑工程有限公司经理，住该单位宿舍。

委托诉讼代理人：刘利伟，北京市建诚律师事务所律师。

被告：北京开放大学，住所地北京市海淀区皂君庙**。

法定代表人：褚宏启，校长。

委托诉讼代理人：范冬婕，北京市易和（昌平）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢冬飞，北京市易和（昌平）律师事务所律师。

原告北京市林业建筑工程有限公司（以下简称林业建筑公司）与被告北京开放大学（以下简称开放大学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林业建筑公司之委托诉讼代理人卢殿家、刘利伟，被告北京开放大学之委托诉讼代理人范冬婕、谢冬飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

林业建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令开放大学向林业建筑公司支付工程款1922425.67元；2、判令开放大学向林业建筑公司支付相应利息（利息以未付工程款1922425.67元为基数，自2014年1月30日起至2019年8月19日按照银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息计算至起诉时为504636元）；3、开放大学承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：2012年10月31日，开放大学与林业建筑公司签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》，合同约定开放大学作为发包人，将位于北京市海淀区皂君庙xx号“食堂改扩建工程”发包给林业建筑公司。承包范围为建筑工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气工程、消防工程，不含拆除空调。计价方式为按工程量据实结算，合同对工期以及结算方式等分别作出详细约定。林业建筑公司如约进场施工，但因开放大学未办理完成消审、建审、施工许可等开工手续以及建筑施工图纸文图不对应等诸多原因，工程始终处于停工状态，直至2014年4月林业建筑公司才复工，在此期间开放大学对原设计方案和图纸进行了变更，对原有建筑物进行拆除，并对工程地基基础进行加深、护坡等施工作业，开放大学对于拆除和地基护坡等工程委托给林业建筑公司进行施工，双方就此未签订书面协议。2014年4月根据设计变更后的施工图纸，在原有承包范围上进行增项，开放大学将“食堂改扩建工程”中的“垫层、筏板基础及设备层、、地上一二层结构部分”发包给林业建筑公司施工。至此，该工程的地上五层、筏板基础及地下一层全部由林业建筑公司负责施工，后双方就增项以及其他相关事宜，签订《施工合同补充协议》。林业建筑公司按照合同及协议约定施工完毕后，开放大学未支付全部工程款，为此林业建筑公司曾向北京市海淀区人民法院提起诉讼，海淀法院经审理后认为，涉案《施工总承包合同》和《补充协议》确定的总价造价为14618186.49元，扣除已付合同内工程款9742725.98元，判决开放大学向林业建筑公司支付工程款4875460.51元，但该判决对于合同和补充协议以外的其它工程，即由林业建筑公司施工的原有建筑物拆除、工程地基基础进行加深、护坡等工程款问题未予处理，该判决作出后双方未上诉，现该判决已经生效。

开放大学辩称，不同意林业建筑公司诉讼请求。第一、拆除工程不能独立于合同及补充合同，我方已经支付全部合同款项。2012年10月31日双方签订总合同，我方发包给林业建筑公司施工，林业建筑公司进场施工后称不足以增建，在未通过专业部门论证并变更施工方案情况下强行拆除，监理单位多次要求停止拆除，但是林业建筑公司不予理会，强行拆除一二层及基础，迫使变更重新签订补充协议，金额高达774万元；第二、拆除工程不能独立单独计算，从原承包协议变成补充协议新建，拆除是必经程序，不能独立于总包之外，前案中认定合同及补充合同总价款，我方支付款项是两份合同相关全部工程价款，林业建筑公司坚持认为拆除独立于主合同和补充协议，拒绝对拆除部分评估，我方已经支付法院认定全部工程款，不应单独支付拆除费用。综上，林业建筑公司擅自实施拆除工程，是为获得利益，拆除工程包含在整个承包范围内。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年10月31日，北京广播电视大学（发包人，后更名为北京开放大学，以下统称开放大学）与林业建筑公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》），约定由林业建筑公司承包开放大学食堂改扩建工程，工程地点位于北京市海淀区皂君庙甲xx号，承包范围包括建筑工程（含基础加固）、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气工程、消防工程，不含拆除空调，合同价款为6162395.88元，其中安全防护、文明施工措施费为102598.91元，合同工期为225日历天，计划开工日期为2012年9月15日，计划竣工日期为2013年4月27日，双方在本合同履行中所共同签署或认可的符合现行法律、法规、规章及规范性文件，且符合本合同实质性约定的指令、洽商、纪要或同类性质的文件，均构成合同文件的有效补充。北京开放大学与林业建筑公司在《施工总承包合同》的合同条款通用部分中约定，如果发包人认为有必要对工程或其中任何部分的形式、质量或数量做出变更，则发包人有权通过监理人向承包人下达变更指令；合同价款的约定方式为固定单价；设计变更和工程洽商经现场签证后可按照相应方式予以调整。

2015年1月，开放大学（发包人，甲方）与林业建筑公司（承包人，乙方）针对《施工总承包合同》签订《施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），其中约定的工程承包范围包括地板基础及设备层、、地上**主体结构降水工程、排水、路面恢复、电气安装、高低压配电、消防、电梯、空调、厨房设备安装、或因工程进度问题拆分工程，开工日期为2014年9月20日，竣工日期为2015年4月10日，本协议竣工日期为食堂改扩建工程乙方总包合同内（含补充协议增项）全部施工项目最终验收合格，补充施工内容工程造价暂估3574504.92元，垫层、筏板基础及设备层、地上、地上**主体结构造价预算作为本协议工程价款的暂定估算终结算为准，本协议工程施工内容最终结算价款按《施工总承包合同》的建筑工程预算定额、及北京市相关造价文件执行。

《施工总承包合同》和《补充协议》签订后，林业建筑公司实际完成了施工，后与开放大学发生争议，林业建筑公司就涉案工程曾向本院提起诉讼，诉讼中，双方就北京市海淀区皂君庙甲xx号开放大学食堂改扩建工程进行了造价鉴定，后本院依据鉴定意见作出（2018）京0108民初15522号判决书，判决开放大学支付工程款，同时认定“就林业建筑公司提出的《施工总承包合同》及《施工合同补充协议》之外的其他工程双方存在争议，而双方在本案中亦并未围绕该部分进行举证质证，亦未包含在鉴定范围中，本院对此不予处理”，该判决书现已生效。

庭审中经询，林业建筑公司明确表示其在本案中主张的工程款对应的工程项目不包含在《施工总承包合同》和《补充协议》中，具体为一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探铺设即原有路面恢复四个部分的工程价款，其中，林业建筑公司与开放大学就路面石子铺设即原有路面恢复工程另行签订有《食堂道路铺装石材协议》，对于一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探三项工程未另行签订合同公司在庭审中提交了部分工程洽商记录用以佐证其完成的工程量，但经核实，该部分洽商记录已经在（2018）京0108民初15522号案件中提交并作为工程造价鉴定依据。林业建筑公司明确表示其不能提供其他证据证明其在本案中主张的工程价款对应的工程量。

林业建筑公司向本院提交了其与开放大学签订的《食堂道路铺装石材协议》，该协议中约定林业建筑公司以包工包料固定总价的方式，承包开放大学食堂周边道路石材铺装工程，项目报价内容及优惠后报价为169175.42元，因履行本协议发生争议协商不成的，任何一方均有权向北京仲裁委员会提请仲裁，合同订立时间为2015年10月14日。林业建筑公司表示其尚未就《食堂道路铺装石材协议》提起仲裁。

本院认为：林业建筑公司与开放大学签订的《施工总承包合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的效力性强制性规定，双方应依约行使合同权利并履行义务。林业建筑公司在庭审中明确其在本案中主张的工程价款共对应四部分工程项目，即食堂一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探工程和《食堂道路铺装石材协议》项下工程款查明事实，双方签订的《食堂道路铺装石材协议》中的工程项目并不在《施工总承包合同》及《补充协议》范围之内，且双方明确约定就该协议如发生争议应向北京仲裁委员会提起仲裁，故本院认定《食堂道路铺装石材协议》与本案争议不属同一法律关系，且双方因该协议产生争议不应由法官管辖，故本院在本案中对此不予处理，对林业建筑公司主张的该部分工程对应款项169175.42元的诉讼请求不予支持。

本案双方争议焦点在于开放大学是否应当支付食堂一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探工程的工程款认为，首先，林业建筑公司主张食堂一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探工程三项内容不包含在《施工总承包合同》及《补充协议》范围之内价款应另行结算，开放大学对此不予认可，在此情况下，林业建筑公司应举证证明该三项工程确实不包含在上述合同中，且其与开放大学就该三项工程的施工达成了另行结算的合意，但林业建筑公司未能就此进一步举证；其次，林业建筑公司作为履行施工义务一方，应就其施工情况承担举证责任，即林业建筑公司应当举证证明其实际完成了食堂一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探工程如施工图纸、施工日志、经双方确认的工程洽商记录等证据，以证明其实际完成的工程量，在此基础上，如双方就工程价款不能达成一致意见，方可通过工程造价鉴定的方式对工程价款予以认定，但本案中，林业建筑公司明确表示不能提供证据证明其实际完成了食堂一二层拆除、地基拆除、地基拆除、地基加深护坡钎探工程以及相对应的工程量举证不能的法律后果；最后，基于以上论述，鉴于林业建筑公司既未能举证证明双方就其主张的工程达成单独结算的合意，亦不能提交证据证明实际完成的工程情况，其提交的证据不足以证明其主张，故本院认定林业建筑公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回北京市林业建筑工程有限公司全部诉讼请求。

案件受理费13108元，原告北京市林业建筑工程有限公司已预交，由原告北京市林业建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

审　判　长　　叶舜尧

人民陪审员　　胡宝兰

人民陪审员　　张永慧

二〇二一年八月二十日

书　记　员　　姚人琳