某某、贝美装饰（大连）有限公司劳动争议二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终7380号 上诉人（原审原告）：**，男，1986年11月13日生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（大连）律师事务所实习人员。 上诉人（原审被告）：贝美装饰（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市中山区长江东路96号1**18层13号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁晓余律师事务所律师。 上诉人**与上诉人贝美装饰（大连）有限公司（以下简称贝美公司）劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初9326号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、维持原审判决第一项、第二项、第三项；2、判令**与贝美公司之间自2017年12月1日起至2020年9月20日止存在劳动关系；3、判令贝美公司向**支付停工留薪期间的工资37494元（6249×6个月）。事实与理由：一、原审判决第—项、第二项、第三项认定事实清楚、证据确实充分，请法院予以维持。二、关于停工留薪期间的工资的问题，—审判决书第5页表述，“关于原告主张的停工留薪期间12个月的工资74988元一节，被告主张停工留薪期间应为6个月”，贝美公司通过自认本案停工留薪期间为6个月，结合**被认定7级工伤的事实，法院应当支持停工留薪期间为6个月并予以判决。三、关于**与贝美公司劳动关系存续期间的问题，在辽宁省没有明确规定的情况下，一审法院参照《黑龙江省人民政府关于印发黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干问题的通知》第八条“工伤职工在停工留薪期间，用人单位不得与其解除或终止劳动关系”的规定，案涉工程于2019年9月20日竣工，停工留薪期一般不超过12个月，案涉劳动合同终止时间最迟不超过2020年10月，因此，法院应当判令**与贝美公司之间自2017年12月1日起至2020年9月20日止存在劳动关系。综上所述，为维护**的合法权益请求依法判决。 贝美公司辩称，不同意**的上诉请求，理由同贝美公司的上诉状。 贝美公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、一审法院判令贝美公司支付**医疗费差额10028.8元，没有法律依据。依据相关劳动法及劳动保险相关法律规定，因工伤所产生的医疗费用是社保中心支付项目，社保中心按照相关法律对**的医疗费用进行审核后予以报销，超出社保中心报销部分是因为社保中心认定这部分医疗费用不合理，不符合报销的相关规定。而**这部分用药事先也没有征得贝美公司同意而擅自自行决定超出医保报销范围用药，因此应由其个人承担，而不应该由贝美公司承担。2、一审法院认定一次性伤残就业补助金的月工资标准按6249元是错误的。劳动仲裁部门在核定**伤残补助金时已经对其工资标准进行了核准，核准其月工资标准为4360元，劳动仲裁部门裁定按月工资标准4360元裁定贝美公司向**支付一次性伤残就业补助金是完全正确的，因此仲裁机构裁定贝美公司应依据月4360元标准向**支付一次性伤残就业补助金完全正确。一审法院认定**月工资标准为6249元是错误的，没有事实依据。**提交了自己的工资记录，据工资银行卡流水记载：双方签订劳动合同后，首次支付是在实际开工的2018年10月12日，支付的工资数额是1188元，到2019年7月19日为止，历时10个月，贝美公司共向**支付50868元工资，因此**的月平均工资应为5086.8元。2018年8月、9月**没有工资收入，如果按照工伤事故前12个月计算，总额是50868元÷12平均月工资为4239元。所以一审法院认定6249元是错误的，该数额为**提供，且贝美公司在庭审中已经把计算方法向一审法院说明，但一审法院以贝美公司未提交证据证明为由不予采信贝美公司的计算方法，而采信了**的不正确计算方法。一审法院认定6249元的月平均标准是错误的。3、交通费一项一审法院认定无事实依据。**受伤后，由贝美公司出人护理，住院出院均由贝美公司负责提供交通工具。**提供的票据与**住院医疗没有联系，其中还包含**到其他地方擅自就诊的交通费和住宿费用等，一审法院判令由贝美公司承担不合理不合法。综上，请求二审法院依法支持贝美公司的上诉请求。 **辩称：不同意贝美公司的上诉意见，**工资标准一审法院认定事实清楚，证据确实充分。 **向一审法院起诉请求：1、确认原被告双方自2017年12月1日起一直存在劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残就业补助金124980元；3、被告支付原告停工留薪期间的工资74988元；4、被告支付原告医疗费差额10028.8元、交通费3282元；5、被告向原告支付一次性伤残补助金24557元；6、被告向原告支付一次性工伤医疗补助金103506元。 一审法院认定事实：2018年8月27日原被告签订书面劳动合同。约定劳动合同期限为以完成一定工作任务为期限，即自2018年8月27日起至项目完工时终止。工作地点为嫩江某工程项目所在地，被告依法为原告在嫩江缴纳了工伤保险。查，该嫩江县某博物馆工程已经于2019年9月竣工。 2019年6月18日原告在工作中受伤。2019年8月9日嫩江县人力资源与社会保障局作出嫩人社伤险认决字[2019]023号《工伤认定决定书》，认定原告的伤情属于工伤。2020年11月23日黑河市劳动能力鉴定委员会作出黑劳伤鉴[2020]150号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为原告工伤等级七级。同年10月30日，嫩江市社会保险事业服务中心支付原告医疗费67079.48元。另，又支付原告一次性伤残补助金56680元。 另查，原告因本次受伤花费医疗费77108.28元。 因确认劳动关系、工伤待遇的争议，原告于2019年10月14日向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2021年4月16日作出大中劳人仲裁字[2019]第573号仲裁裁决书。原告不服该裁决，遂诉至一审法院。 一审法院认为，原被告就成立劳动关系没有争议，争议焦点是劳动关系存续的期间，原告主张2017年12月为劳动关系成立起点但未提供证据证明，一审法院不予采信，以双方签订的书面合同载明的时间2018年8月27日确定为双方成立劳动关系的起始时间。 关于原告所称的医疗费一节，现双方就超出工伤保险基金支付的部分医疗费10028.8元（医疗费总额77108.28元-工伤保险基金支付67079.48元）的就医合理性没有争议，现争议焦点是该部分由谁承担，一审法院认为，劳动者因工致残自行承担合理就医的医疗费显然有失公平，用人单位应是工伤损害的直接责任主体，工伤保险制度实质是对用人单位用工风险的转移，在保险金不足以覆盖所有损失的情况下，应由用人单位承担兜底责任，故一审法院认为原告主张被告赔偿10028.8元医疗费的诉请有事实和法理依据，应予支持。 根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，现原告因对工伤保险基金支付数额有异议要求被告赔付差额，但未举证证明系被告过错导致其金额异议，故一审法院对该诉请不予支持。至于一次性工伤医疗补助金103506元的诉请，亦属应由工伤保险基金支付的项目，被告已经为原告缴纳了工伤保险，现拒绝直接由其承担该项于法有据，原告向被告请求直接支付，不符合法律规定，一审法院不予支持。 关于原告主张的停工留薪期间12个月的工资74988元一节，被告主张停工留薪期间应为6个月，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。并根据《辽宁省工伤保险实施办法》第二十一条规定省、市劳动能力鉴定委员会承担停工留薪期确认鉴定和确认职能。《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》亦规定由劳动能力鉴定委员会作出停工留薪期的鉴定结论。可见，确认停工留薪期属行政机关职权，本案中双方因停工留薪期长短发生争议，应由当事人一方向劳动能力鉴定委员会提出申请，由劳动能力鉴定委员会鉴定确认停工留薪期。停工留薪期尚未确定的，一审法院不予判处，待确定后，原告可就此节诉请另诉。 关于被告主张2019年12月18日劳动关系终止一节，依据案涉劳动合同约定，双方劳动关系存在期间应为项目完工时终止。关于劳动合同终止时间***至停工留薪期结束的观点，本省尚无明确规定，一审法院参照《黑龙江省人民政府关于印发黑龙江省贯彻《工伤保险条例》若干规定的通知》第八条“工伤职工在停工留薪期，用人单位不得与其解除或终止劳动关系”的规定，对该观点予以采纳。如上所述，本案停工留薪期尚未确定，故劳动合同终止时间亦不能确定。但经查，案涉工程于2019年9月20日竣工，另根据《工伤保险条例》第三十三条停工留薪期一般不超过12个月的规定，案涉合同终止时间最迟不会超过2020年10月。故2021年10月22日一审法院开庭时，案涉劳动合同确定已经终止。对原告提出案涉劳动合同一直持续至今的诉请，一审法院不予支持。 关于原告提出的一次性伤残就业补助金的诉请，因目前劳动合同确定已经终止，故根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残，合同期满终止的，用人单位应支付一次性伤残就业补助金。关于标准，因劳动合同约定和实际履行地均为黑龙江省嫩江县，故应适用当地的标准，根据《黑龙江省人民政府关于印发黑龙江省贯彻若干规定的通知》第十一条的规定，七级伤残职工一次性伤残就业补助金的支付标准按照工伤职工本人12月工资计算。关于原告的工资标准，劳动合同中没有约定，现双方不能达成一致，一审法院认为劳动者工资标准应属用人单位能举证证明的事项，现被告未予举证，应承担不利后果，故一审法院对原告主张工资标准为6249元予以采信，认定被告应向原告支付一次性伤残就业补助金74988元（6249元×12个月）。 关于原告所诉交通费3282元一项，事故发生地为黑龙江省嫩江县，原告就地就医属合理，其家属赶往医院照顾，属人之常情，家属所在地距离黑龙江省嫩江县较远，有交通费支出属必然客观事实，金额亦合理，一审法院酌情予以支持。 综上所述，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贝美装饰（大连）有限公司支付原告**医疗费差额10028.8元；二、被告贝美装饰（大连）有限公司支付原告**一次性伤残就业补助金74988元；三、被告贝美装饰（大连）有限公司支付原告**交通费3282元；上述一至三项被告应给付原告之款项，于判决生效之日起十日内给付，若原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告**的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告贝美装饰（大连）有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理查明，**在二审庭审中认可贝美公司一审中关于停工留薪期为六个月的主张，并确认双方于2019年12月17日终止劳动合同关系。以上事实有二审庭审笔录为证，本院予以确认。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、贝美公司应当向**支付的一次性伤残就业补助金的数额；二、贝美公司应当向**支付停工留薪期工资的数额；三、贝美公司是否应当向**支付医疗费差额10028.8元及交通费3282元。 针对第一个争议焦点，本院认为，贝美公司对计算该项工伤待遇的月平均工资标准提出异议，认为**受伤前10个月平均工资为5136.8元，受伤前12个月平均工资为4239元，但认可案涉仲裁裁决确认的4360元/月的标准。**对此不予认可，本院认为，**主***公司通过大连天盛劳动保障咨询服务有限公司、***柱人力资源有限公司、常熟***国信息科技有限公司、淮***人力资源服务有限公司、大****企业服务有限公司营口分公司、**、苏*司向**支付工资，贝美公司对其中**及淮***人力资源服务有限公司支付的款项予以确认，**未能证明其他主体与本案的关联性，对**的此项主张，本院不予支持。计算**受伤前12个月平均工资，贝美公司在原审中自认为5136.8元，该标准高于嫩江市社会保险事业服务中心核定的4360元/月的标准，对此标准本院予以确认。二审中，贝美公司虽然主张应当适用4360元/月的标准，但未能提交有效的证据否定其在前陈述，对其此项主张，本院不予支持。据此，贝美公司应当向**支付一次性伤残就业补助金61641.6元（5136.8元/月*12个月）。原审法院确定的月平均工资标准无事实依据，本院依法对此予以纠正。 针对第二个争议焦点，本院认为，二审中**同意贝美公司在一审中关于停工留薪期为六个月的意见，故贝美公司应当向**支付停工留薪期工资30820.8元（5136.8元/月*6个月）。 针对第三个争议焦点，本院认为，本案为**诉请贝美公司承担工伤保险待遇责任，贝美公司已依法为**缴纳了工伤保险，其因工受伤的医疗费及交通费应当由工伤保险基金支付。**对于工伤保险基金未予理赔部分，要求用人单位承担赔偿责任无法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第三项的规定，判决如下： 一、撤销辽宁省大连市中山区人民法院（2021）辽0202民初9326号民事判决； 二、确认**与贝美装饰（大连）有限公司自2018年8月27日至2019年12月17日期间存在劳动关系； 三、贝美装饰（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付一次性伤残就业补助金61641.6元； 四、贝美装饰（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付停工留薪期工资30820.8元； 五、驳回**其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元，由贝美装饰（大连）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　宁　宁 审判员　　刘　杰 二〇二二年十一月一日 书记员　　***