泗阳县城市建设投资集团有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终3091号

上诉人（原审被告）：泗阳县城市建设投资集团有限公司，统一社会信用代码913213236967079512，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京东路（建设局院内）。

法定代表人：吴良兵，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李福，江苏八面锋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月5日出生，住江苏省苏州市吴中区。

委托诉讼代理人：李俊霞，北京德恒（苏州）律师事务所律师。

原审第三人：江苏省古典建筑园林建设有限公司，统一社会信用代码9132000013477524X0，住所地江苏省南京市北京西路43-7号。

法定代表人：赵继，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周年根，该公司员工。

原审第三人：苏州苏邦园林建设有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇木东路398号。

法定代表人：吕红华，该公司总经理。

上诉人泗阳县城市建设投资集团有限公司（以下简称泗阳城投公司）因与被上诉人***及原审第三人江苏省古典建筑园林建设有限公司（以下简称古典园林公司）、苏州苏邦园林建设有限公司（以下简称苏邦园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初6478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人泗阳城投公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.***不是涉案工程的实际施工人，其原告主体不适格。泗阳城投公司与古典园林公司签订施工合同，双方之间存在施工合同关系，与***并不存在施工合同关系。古典园林公司陈述涉案工程由该公司组织施工，其在（2019）苏1323民初5563号案件中提供的工程原始会计凭证也能证明该事实。而***提供的证据不足以证明其系涉案工程的实际施工人，古典园林公司对***提供的承包经营合同不予认可，该合同也未加盖古典园林公司印章，故涉案工程与***无关。2.江苏四维工程咨询管理有限公司（以下简称四维公司）出具的工程造价咨询报告书不能作为最终工程款结算的依据。泗阳城投公司与古典园林公司委托四维公司出具报告书的目的仅是双方初步结算，古典园林公司对此予以认可。因双方签订施工合同中约定“工程竣工验收合格后满一年再付工程审计价的10%”，故双方最终结算的依据是泗阳县审计局出具的审计结果。涉案工程已委托泗阳县审计局进行审计，且审计结果为29765638.2元，扣除桩基工程款3894807.67元及泗阳城投公司已付款24655574元，剩余欠付工程款仅为1215256.53元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，在四维公司出具的报告书不能作为结算依据的情况下，如不能采信泗阳县审计局的终审结果，也应当由***申请对涉案工程总造价进行司法鉴定。因此，在欠付工程款尚未查明的情况下，不应判决泗阳城投公司在欠付工程款范围内承担责任。

被上诉人***辩称：1.***系涉案工程的实际施工人，作为本案原告主体适格，古典园林公司及江苏省古典建筑园林建设有限公司第六分公司（以下简称第六分公司）没有实际施工，且工地上各班组长已明确现场负责人系***。古典园林公司负责人安某与***及苏邦园林公司签订分包合同，虽未加盖古典园林公司公章，但该合同已成立生效并实际履行，***作为实际施工人有权主张剩余工程款。2.四维公司出具的工程造价咨询报告书可以作为涉案工程的结算依据，合同约定的工程审计价并非特指需要政府审计，且***对于古典园林公司提供的审计结果也不予认可，该结果并未得到施工方及建设单位盖章认可。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人古典园林公司述称：1.一审法院审理程序违法。苏邦园林公司未到庭参加诉讼，其提供的情况说明及建筑工程挂靠合同的真实性无法确认，且在一审中也未对该挂靠合同原件进行质证，而朱某作为证人不得旁听庭审。2.一审法院认定***系实际施工人缺乏依据。古典园林公司目前收到泗阳城投公司支付的工程款共计24110851元，已向第六分公司支付工程款26293515元，故古典园林公司垫付资金共计2182664元。古典园林公司支付给第六分公司的工程款中还包括行政事业费、招标代理费等工程前期费用103750元，第六分公司借款2640000元、材料款200000元、税款447600元、审计费150000元、维修费100000元。上述费用及涉案项目全部原始会计凭证可以证明涉案工程由古典园林公司实际投资施工，***仅是第六分公司临时聘请的现场负责人。苏邦园林公司虽与古典园林公司有过洽谈，但古典园林公司经调研发现苏邦园林公司不具备承建涉案工程的资金施工，所以古典园林公司未在承包合同上加盖公章。古典园林公司对于朱某在一审法院调查时所作陈述内容不予认可，该公司并未将涉案工程转包给***。一审法院仅以早已离职的第六分公司原负责人朱某单方陈述即认定涉案工程除外都是***施工错误。涉案工程需要承包人具备古建筑施工一级企业资质，古典园林公司具备施工资质经招标程序合法中标并与泗阳城投公司签订施工合同，苏邦园林公司没有任何施工资质，该公司营业执照已于2018年8月8日被吊销，古典园林公司与苏邦园林公司之间从未有过任何经济往来。一审法院认定***以苏邦园林公司名义承建涉案工程，借用古典园林公司资质承揽该工程，双方之间存在挂靠关系没有事实依据。即使***与苏邦园林公司签订的挂靠合同及苏邦园林公司出具的情况说明属实，因该合同约定管理费为10%，一审法院未查明***与苏邦园林公司之间真实关系及二者确有管理费往来的情况下，就认定***系实际施工人没有任何依据。

原审第三人苏邦园林公司二审未到庭参加诉讼。

***向一审法院起诉请求：1.判令泗阳城投公司直接支付***工程款5764853.1元；2.判令古典园林公司支付***代付桩基工程款3850000元，该款由泗阳城投公司在欠付工程款范围内直接支付给***，故泗阳城投公司支付工程款合计9614853.1元；3.判令泗阳城投公司支付利息(以9614853.1为基数，自2013年12月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。

一审法院认定事实：2011年9月26日，泗阳城投公司（发包人）与古典园林公司（承包人）签订泗阳县运河风光带泗水阁工程《施工合同》，约定：合同价款为2349万元。工程款（进度款）支付的方式和时间为按工程月形象进度付款60%，在工程竣工验收合同后付至合同价的60%，工程竣工合格后满一年再付工程审计价的10%，工程竣工验收后满两年无质量问题一次性付清余款。2011年11月10日，泗阳城投公司（甲方）与古典园林公司（乙方）签订施工合同补充协议书，约定：若施工过程中工程增量超过中标价的10%，甲方应对增量工程提前支付，支付时间和期限在施工期前四个月内（即2012年1月28日前），目前，根据桩基变更情况，约定在2012年1月28日前支付不低于300万元工程款。

2011年9月26日，***（乙方）与苏邦园林公司（甲方）签订《建筑工程挂靠合同》，约定甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行泗水阁建筑工程的经营，乙方挂靠期间自主经营、独立核算、自负盈亏。

同日，古典园林公司（甲方）与苏邦园林公司（乙方）签订《承包经营合同》，约定甲方成立古典园林公司泗阳县风光带泗水阁工程项目部，任命***为项目部经理。经甲乙双方协商一致，同意由乙方承包经营该项目部，从事甲方经营许可范围内的经营项目。乙方以该项目部的名义自主经营、独立核算、自负盈亏。为方便现场施工管理需要，甲方负责为乙方刻制“江苏古典建筑园林建设有限公司项目部技术资料专用章”，该章由乙方负责保管使用。甲方按照乙方承接的工程项目决算总价的4%，向乙方收取承包经营管理费。乙方承接的项目工程款必须进甲方指定的账户，甲方收到工程款后，在扣除承包经营管理费、税金和政府相关规费后，按照工程进度或双方的书面约定拨付乙方使用，乙方须及时提供相关成本发票，否则甲方有权拒付一下笔工程款。本合同经双方签字盖章，并在乙方缴齐保证金后生效。甲方签字人为古典园林公司实际负责人安某，未加盖公司印章。乙方签字人为***，并加盖苏邦园林公司印章。合同中未约定保证金。

案涉工程已于2013年3月30日通过竣工验收，《单位工程竣工验收证明书》中，***在施工单位技术负责人处签名。泗阳城投公司已支付工程款24655574元。

2013年12月29日，江苏四维工程咨询管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，载明发包人泗阳城投公司，承包人古典园林公司。受发承包双方共同委托，对运河风光带泗水阁工程进行竣工结算审核。发承包双方已签字认可审核结果。该工程送审总价为53890871.52元，审定价为34270427.1元（包含桩基工程价款3894807.67元），总核减额为19620444.42元。泗阳城投公司和古典园林公司均在《工程结算审核定单》中加盖了印章。

一审另查明：桩基工程系案外人顾明爱施工，该部分工程款由案外人朱某支付。2019年8月1日，***曾诉至一审法院，要求古典园林公司支付工程款25136256.82元及利息（以25136256.82元为基数，按照年利率6%计算，自2015年10月1日至实际付清之日止）；泗阳城投公司承担连带支付责任，案号为（2019）苏1323民初5563号。2019年11月4日，因***无正当理由未按期足额补交诉讼费，一审法院裁定按***撤回起诉处理。

一审法院认为，***以苏邦园林公司名义承建泗水阁工程，该项工程投资及组织施工者均为***，***系借用苏邦园林公司资质承揽工程，与苏邦园林公司之间为挂靠关系。***借用苏邦园林公司资质进行泗水阁工程的施工，违反了建筑法的相关强制性规定，属无效民事行为。但是，***作为实际施工人，在工程经验收合格后，可以单独以自己的名义请求支付工程款。现其直接向泗阳城投公司主张权利，泗阳城投公司只在欠付工程价款范围内承担责任。古典园林公司主张案涉工程系其第六分公司承建，第六分公司当时的负责人为朱某，第六分公司聘用***在现场进行施工管理。对此，朱某称泗水阁工程是第六分公司承接，但是实际施工人不是第六分公司，古典园林公司将该工程转包给了***，并签订了分包协议，第六分公司与***没有任何关系，也未聘用***，泗水阁工程除了桩基以外都是***施工。故，一审法院对古典园林公司的该项抗辩主张不予采纳。泗阳城投公司与古典园林公司主张涉案工程审计事宜尚未完成。对此，一审法院认为，***提供的《工程结算审核定单》已明确涉案工程审定价为34270427.1元（包含桩基工程价款3894807.67元），并经过泗阳城投公司及古典园林公司盖章确认。故，一审法院认定涉案工程除桩基部分外的工程价款为30375619.43元。泗阳城投公司主张已支付工程款为24655574元，***予以认可，故泗阳城投公司应向***支付工程款5720045.43元。

对于***主张的利息，根据付款约定，结合泗阳城投公司付款情况及竣工验收时间，一审法院支持自2015年3月31日起计算利息。对于***主张的桩基款3850000元，因该部分工程不是***所做，该款项也不是由***实际支付，故对于***的该项请求暂不支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、泗阳城投公司于判决生效后十日内支付***5720045.43元及利息（自2015年3月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79104元，由***负担27264元，由泗阳城投公司负担51840元。

二审中，上诉人泗阳城投公司向本院提交如下证据：

1.众华嘉诚咨询集团有限公司就涉案工程出具的结算初步结果报告书一份，旨在证明涉案工程审定价为29765638.2元。

被上诉人***对上述证据质证认为，对真实性无异议，该审计报告不属于二审新证据，且该审计报告仅是政府内部审计，不能对抗泗阳城投公司与古典园林公司已盖章确认的由四维公司出具的报告书，而该初步审计结果距离涉案工程竣工已将近十年时间，因政府长期未能审计，应视为付款条件已成就。

原审第三人古典园林公司对上述证据质证认为，对真实性无异议，但该报告仅是初步结果，且属于政府内部审计，未经施工单位盖章，对该审计结果不予认可。

二审中，原审第三人古典园林公司向本院提交如下证据：

2.古典园林公司制作的涉案工程付款明细及相应会计凭证，旨在证明涉案工程系古典园林公司实际投资并施工；

3.泗阳城投公司与古典园林公司签订施工合同（正本）原件，旨在证明该施工合同承包人处没有***签名，而***一审提供的施工合同（副本）上“***”签名系其后添加；

上诉人泗阳城投公司对上述证据质证认为，对于证据2的真实性无异议，但属于古典园林公司内部付款，泗阳城投公司对此不清楚；对于证据3，泗阳城投公司书面回复称其仅持有该施工合同（副本）一份，***在该合同中作为古典园林公司的委托代理人签名。

被上诉人***对上述证据质证认为，对于证据2的真实性无异议，但仅能反映古典园林公司与第六分公司之间的往来，对该证据的证明目的不予认可；对于证据3，***一审时已作出解释，在签订合同时，***与王**磊并非在所有合同上均签名。

本院对上述证据认证如下：对于双方提供证据的真实性，本院均予以确认。对于证据1，能否到达泗阳城投公司的证明目的，本院将在下文一并予以阐述；对于证据2，该会计凭证主要反映古典园林公司向第六分公司支付工程款的情况，而根据时任第六分公司负责人朱某的陈述，在涉案工程中，古典园林公司收到发包人支付的工程款后就转入第六分公司账户，再由第六分公司支付给***。因此，古典园林公司提供该份证据并不足以证明涉案工程系由该公司实际投资施工；对于证据3，根据泗阳城投公司的书面回复意见，该公司持有的施工合同（副本）亦有***签名，故古典园林公司关于***在本案中提供的施工合同（副本）上“***”签名系其后添加的主张不能成立。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审中的争议焦点是：***要求泗阳城投公司给付剩余工程款5720045.43元及利息的主张是否有事实及法律依据。

关于***是否系涉案工程的实际施工人的问题。本院认为，实际施工人认定作为一个事实问题，通常需结合其在整个工程施工过程中的全部行为进行综合审查。具体可从以下几方面进行考察：一是审查是否存在实际施工行为；二是审查是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；三是审查是否存在投资或收款行为。本案中，***为证明其系涉案工程的实际施工人，提供苏邦园林公司与古典园林公司签订的承包经营合同，该合同约定古典园林公司成立涉案工程项目部，任命***为项目部经理，并由苏邦园林公司以自主经营、独立核算、自负盈亏的方式承包经营该项目部，而***在落款处代表苏邦园林公司签字。结合苏邦园林公司出具的书面证明及***在（2019）苏1323民初5563号一案中提供涉案工程的工程联系单、送货单收据、人工领款单等证据，可以认定***以苏邦园林公司名义与古典园林公司就涉案工程签订转包合同并由***实际组织施工的事实。古典园林公司虽主张上述承包经营合同未加盖公司印章，但认可合同落款处代表古典园林公司签字的安某系该公司实际负责人，其对于公司事务有权做出决定。同时，古典园林公司还主张其已将涉案工程交由第六分公司施工，***仅是该公司聘用的现场负责人，但第六分公司时任负责人朱某在与一审法院谈话时明确表示第六分公司并未参与涉案工程实际施工，也未聘请***作为现场管理人员，古典园林公司也未能提供充分证据推翻朱某陈述的上述内容。因此，一审法院认定***系涉案工程实际施工人，在工程经验收合格的情况下，有权以自己名义向发包人泗阳城投公司主张权利有事实及法律依据，对于泗阳城投公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。

关于四维公司出具的工程造价咨询报告书能否作为涉案工程价款结算依据的问题。本院认为，建设工程合同的工程价款结算应以当事人约定为准，审计部门对建设资金的审计不影响建设合同的效力及履行。本案中，泗阳城投公司与古典园林公司签订的施工合同中仅约定“工程竣工验收合格后满一年再付工程审计价的10%”，并未明确约定以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据，故双方签订施工合同中约定的审计应理解为涉案工程最终结算价需通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，而非是指涉案工程需经国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。因泗阳城投公司与古典园林公司已共同委托四维公司对涉案工程进行竣工结算审核，并在四维公司出具的《工程结算审核定单》上盖章确认，应视为双方均认可该工程造价咨询报告书载明的工程价款金额，故一审法院依据上述报告结论作为涉案工程的结算依据有事实及法律依据，对于泗阳城投公司主张应当以泗阳县审计局委托的众华嘉诚咨询集团有限公司就涉案工程出具的报告书作为结算依据，本院亦不予支持。

此外，关于泗阳城投公司应否对***主张的欠付工程款利息承担责任的问题。本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述司法解释的规定，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等，发包人并非是对实际施工人主张的所有债权均承担责任。本案中，***作为实际施工人直接向与其不存在合同关系的发包人泗阳城投公司主张权利，而泗阳城投公司“欠付的工程价款”应是指该公司欠付古典园林公司的工程款，而非泗阳城投公司欠付实际施工人***的工程款，因泗阳城投公司对于***并没有支付工程款的合同义务，故***要求泗阳城投公司按照合同约定给付欠付工程款的利息缺乏法律依据，本院对此不予支持。

综上所述，上诉人泗阳城投公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初6478号民事判决；

二、泗阳县城市建设投资集团有限公司于本判决生效后十日内支付***5720045.43元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费79104元，由***负担27264元，由泗阳县城市建设投资集团有限公司负担51840元；二审案件受理费79104元，由***负担27264元，由泗阳县城市建设投资集团有限公司负担51840元。

本判决为终审判决。

审判长　　翟新权

审判员　　孙　笑

审判员　　钱　钥

二〇二一年十二月二十七日

书记员　　刘小青