***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏04民终1908号

上诉人（原审被告）：***，男，1983年11月6日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：庄园，江苏博事达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月5日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。

委托诉讼代理人：钱凯，江苏阳湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏省古典建筑园林建设有限公司，住所地江苏省南京市北京西路43-7号。

法定代表人：赵继，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：左锋，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梅雯，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1961年4月25日出生，汉族，住江苏省溧阳市。

上诉人***因与被上诉人***、江苏省古典建筑园林建设有限公司（以下简称园林建设公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院(2021)苏0492民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：―、依法撤销江苏省常州经济开发区人民法院（2021)苏0492民初2209号民事判决；二、依法改判由被上诉人***承担向***支付工程款26.5万元的责任；三、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人共同承担。

其事实与理由：

一、一审判决认定事实错误。1、上诉人***与被上诉人***于2018年10月2日签订《工程承包协议书》，将案涉工程转包给被上诉人***，由***负责召集施工班组、购买工程所需的建筑材料等。***亦是由***召集来施工的，关于***与***之间如何约定单价或工程款的事宜，***毫不知情。最后施工班组退场时，***与***结算的工程量也未经***核实。由此可见，***是与***签订施工合同，双方直接发生业务关系，应当由***承担向***支付工程款26.5万元的责任，与***无关。2、依据业主常州凯雷置业有限公司与被上诉人园林建设公司签订的《常州市经开区上东城项目S1~S8商业及1#办公楼园林景观及绿化工程合同文件》约定：业主常州凯雷置业有限公司将案涉工程承包给江苏省古典建筑园林建设有限公司,并约定按有关工程进度支付工程款给园林建设公司。后园林建设公司与***签订《承包经营合同》约定园林建设公司将常州阳光100上东城景观工程交由***承包，且合同第四条第三款明确约定:“乙方（***）承接的项目工程款必须进甲方(园林建设公司)指定的账户，甲方收到工程款后，在扣除承包经营管理费、税金和政府相关规费后，按照工程进度或双方的书面约定拨付乙方使用，乙方须及时提供相关成本发票或按甲方财务部门规定提供，否则甲方有权拒付下一笔工程款。”

且在***与***签订的《工程承包协议书》中第四条第一款有约定:“承包价款以甲方与业主结算审计后确定的费用为计价基础；但不含甲供材或甲定乙购材料主材价。甲方收取乙方初甲供材、甲定乙购主材以外的总价11.5%管理费。”以及第五条第—款约定：“甲方以业主方支付款项为结算依据，业主每次付款根据协议比例付款。”案涉工程项目已于2019年5月1日完工，但业主方常州凯雷置业有限公司一直未进行结算审计，被上诉人园林建设公司未收到业主方的结算款项,***亦未收到园林建设公司的结算款项。依据现有证据无法确定***所做的工程面积，故***无法支付相应款项给被上诉人***。请求二审法院在查清事实的基础上，支持上诉人的诉请。

园林建设公司辩称：

一、本案业主方还未进行结算审计，案涉款项未具备支付条件。依据业主常州凯雷置业有限公司与园林建设公司签订的《常州市经开区上东城项目S1-S8商业及1#办公楼园林景观及绿化工程合同文件》约定：业主常州凯雷置业有限公司将案涉工程承包给园林建设公司，并约定按有关工程进度支付工程款给被上诉人园林建设公司。后园林建设公司与***签订《承包经营合同》约定园林建设公司将常州阳光100上东城景观工程交由***承包，且合同第四条第三款明确约定：“乙方（***）承接的项目工程款必须进甲方（园林建设公司）指定的账户，甲方收到工程款后，在扣除承包经营管理费、税金和政府相关规费后，按照工程进度或双方的书面约定拨付乙方使用，乙方须及时提供相关成本发票或按甲方财务部门规定提供，否则甲方有权拒付下一笔工程款。”且在上诉人***与被上诉人***签订的《工程承包协议书》中第四条第一款约定：“承包价款以甲方与业主结算审计后确定的费用为计价基础；但不含甲供材或甲定乙购材料主材价。甲方收取乙方初甲供材、甲定乙购主材以外的总价11.5%管理费。”以及第五条第一款约定：“甲方以业主方支付款项为结算依据，业主每次付款根据协议比例付款。”案涉工程项目已于2019年5月1日完工，但业主方常州凯雷置业有限公司一直未进行结算审计，被上诉人园林建设公司未收到业主方的结算款项，且上诉人***未提供相关成本发票，案涉款项还未具备支付条件。

二、***虽是园林建设公司的员工，但这与***借用园林建设公司的资质并以园林建设公司的名义与凯雷公司签订了案涉工程的施工合同并无关联。

1、在一审判决书中法院认定的事实：根据***与园林建设公司签订的《承办经营合同》、园林建设公司与凯雷公司签订的《常州市经开区上东城项目S1-S8商业及1#办公楼园林景观及绿化工程合同》以及***本人的到庭陈述，可以确认***作为没有资质的实际施工人，其借用了园林建设公司的资质并以园林建设公司的名义与凯雷公司签订了案涉工程的施工合同。***在庭审中确认案涉工程款的付款责任由其与***共同承担并在结算单上签名，故由***与***共同承担付款责任。本案所涉系施工班组、实际施工人、转包人之间工程款的内部结算关系，根据合同相对性，该结账单并不对被挂靠企业园林建设公司产生效力。

2、依据被上诉人园林建设公司与上诉人***于2018年9月20日签订的《承包经营合同》第一条第三款明确约定：“乙方（***）对其承包经营的项目以项目部的形式自主经营、独立核算、自负盈亏，由此给甲方（园林建设公司）造成财产损失的，乙方承担甲方所蒙受的全部损失。”以及第三条第二款”乙方（***）义务”的第2项中约定：“乙方必须按约定及时足额向甲方支付约定的管理费和其他必须的税费。除此之外，在乙方承接、承建工程项目中发生的其他所有的费用，由乙方自行解决，甲方无义务解决。”以及第7项:“妥善保管使用项目部技术资料专用章，对以项目部名义签署的文件和加盖的该专用章的文件承担法律和经济责任。”第12项：“加强对所用民工的管理，关心好他们的生活，按时向他们支付工资，缴纳所有必须缴纳的保险费用，不得拖欠。与之相关一切事宜由乙方自行负责解决并自行承担责任。”

由此可见，案涉工程项目是上诉人***借用被上诉人园林建设公司的资质，并以园林建设公司的名义与凯雷公司签订施工合同，上诉人***是实际施工人。并且该工程是上诉人***以项目部的形式自主经营、独立核算、自负盈亏的项目，与园林建设公司无关。以及在上诉人***承接、承建工程项目中发生的所有的费用，由上诉人***自行解决，园林建设公司无解决的义务。故案涉结账单与园林建设公司没有关联，不对其产生效力，应由上诉人***承担相应付款责任。

***、***未提出答辩意见。

***向一审法院诉讼请求：1.园林建设公司支付工程款26.5万元；2.本案诉讼费由园林建设公司负担。审理中，***分别向法院申请追加***、***作为共同被告，由园林建设公司、***、***共同承担剩余工程款26.5万元的付款责任。

一审法院认定事实如下：

2019年8月4日，***出具结账单1张，载明：瓦工班组***在经开区阳光100工地上承担砼浇筑、砖砌排水沟、零星构筑物等项目，合计完成工程量（有清单），换算成工资为154万元。已预付79.5万元，余款74.5万元通过协商，***让利8万元，最终欠***工资66.5万元。该结账单上由***、***签名并加盖了“江苏省古典建筑园林建设有限公司项目专用章”。

2020年1月22日，南京海润园林工程有限公司向***转账20万元。

2020年1月25日，曹爱军向***转账20万元。

一审法院另查明：2018年9月18日，常州凯雷置业有限公司（以下简称凯雷公司）与园林建设公司签订《常州市经开区上东城项目S1-S8商业及1#办公楼园林景观及绿化工程合同》，约定由园林建设公司实施常州市经开区上东城项目S1-S8商业及1#办公楼园林景观及绿化工程。

2018年9月20日，***与园林建设公司签订《承包经营合同》，合同约定：园林建设公司成立常州阳光100上东城景观工程项目部，任命***为负责人……***对其承包经营的项目以项目部的形式自主经营、独立核算、自负盈亏，由此给园林建设公司造成财产损失的，***承担园林建设公司所承受的全部损失……为方便现场施工管理需要，负责为***刻制“江苏省古典建筑园林建设有限公司项目部技术资料专用章”，该章由***负责保管使用……除约定向园林建设公司支付的管理费和其他必须的税费以外，正常利润归***所有，园林建设公司不得干涉……***应加强对所用民工的管理，关系好他们的生活，按时向他们支付工资……***不得将所承接的工程转包。特别专业确需专项分包的，必须经园林建设公司书面同意……园林建设公司按照***承接的工程按项目决算总价2.5%向***收取承包经营管理费……

2018年10月2日，***与***签订《工程承包协议》，约定***将常州7区上东城景观工程项目的施工任务交给***完成……承包价款以***与业主结算审计后确定的费用为计价基础……***以业主方支付款项为结算依据，业主每次付款根据协议比例付款……

一审法院再查明：***到庭陈述：案涉工程系由其个人洽谈所得……由其与凯雷公司先谈工程再签合同……工程承接后转包给了***……***负责现场的一组劳务班组……案涉工程的建筑材料均由***购买……现场四个施工班组均由***召集……其与***的承包协议并未实际解除，因为解除协议必须对已完成的工作量进行审核、切割才行……相关施工班组的工程款在2019年春节前由***支付，后期的付款中，凯雷公司没有付现金，由其本人向他们支付了部分工程款……凯雷公司结算后，其还需要与***进行结算……

以上事实由结算单、《常州市经开区上东城项目S1-S8商业及1#办公楼园林景观及绿化工程合同》、《承包经营合同》、《工程承包协议》、当事人的到庭陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为：首先，《最高人民法院关于适用时效效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉工程相关合同的签订、施工行为的实施以及结算单出具等法律事实均发生于民法典实行前，故应当适用《中华

人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】的相关规定。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：……禁止将建筑工程肢解发包……第二十六条第二款规定：……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程……根据***与园林建设公司签订的《承包经营合同》、园林建设公司与凯雷公司签订的《常州市经开区上东城项目S1-S8商业及1#办公楼园林景观及绿化工程合同》以及***本人的到庭陈述，可以确认***作为没有资质的实际施工人，其借用了园林建设公司的资质并以园林建设公司的名义与凯雷公司签订了案涉工程的施工合同。此后，***又通过与***签订《工程承包协议》的方式将案涉工程转包给了***，故***与***签订的《工程承包协议》属无效合同。***系案涉工程的转包人、***系案涉工程的实际施工人。***已在庭审中确

认案涉工程款的付款责任由其与***共同承担并在结算单上签名，故应由***与***共同承担付款责任。根据结算单所载内容，***与***应共同向***支付剩余工程款26.5万元。***的该项诉讼请求合法有据，法院予以支持。其次，根据***与园林建设公司签订的《承包经营合同》约定以及***的到庭陈述，***出具结账单上所加盖的“江苏省古典建筑园林建设有限公司项目专用章”并非园林建设公司所刻制的“江苏省古典建筑园林建设有限公司项目部技术资料专用章”，本案所涉系施工班组、实际施工人、转包人之间工程款的内部结算关系，根据合同相对性，该结账单并不对被挂靠企业园林建设公司产生效力。***的该部分诉讼请求于法无据，法院不予支持。***经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用时效效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2021年12月27日判决：一、***、***于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款26.5万元。二、驳回***的其他诉讼请求。如***、***未在判决规定的履行期限内自觉履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5275元，由***、***负担。此款***已预交，***、***于判决发生法律效力之日起十日内迳付***。

在二审中，***提供如下证据：

证据一：1常州市经开区上东城项目S1-S8商业及1#办公楼园林景观及绿化工程合同文件(部分)，2、工程结算报告，3、催款函；用以证明2018年9月18日，案涉项目由常州凯雷置业有限公司发包给园林建设公司承包，常州凯雷置业有限公司已支付工程款10051753元,尚欠付工程款5615217.88元。

证据二：1、项目资料印章管理责任书，2、劳动合同，3、社保缴费证明材料；用以证明***自2016年1月1日起即为园林建设公司的职工，其内部承包案涉项目，并接受园林建设公司的管理。

***对***提供的上述证据，提出的质证意见为：1.对于第一组证据：合同、工程结算报告、催款函三份材料真实性无异议，予以认可。2.对于第二组证据：项目资料印章管理责任书、劳动合同、社保缴费证明，真实性无异议，予以认可。

园林建设公司对***提供的上述证据，提出的质证意见为：一、对于证据一的真实性予以认可。但该证据中的3份文件在一审庭审中均己进行质证答辩，不是新证据。二、对于证据二的真实性予以认可，但关联性有异议。***虽

是园林建设公司的员工，但这与***借用园林建设公司的资质并以园林建设公司的名义与凯雷公司签订了案涉工程的施工合同并无关联。

***对***提供的上述证据，未提出质证意见。

二审中经审查，本院对一审法院认定的事实，予以确认。

本院认为：按照***与园林建设公司签订的《承包经营合同》、园林建设公司与凯雷公司签订的《常州市经开区上东城项目S1-S8商业及1#办公楼园林景观及绿化工程合同》以及***本人在一审中的陈述，一审法院认为“可以确认***作为没有资质的实际施工人，其借用了园林建设公司的资质并以园林建设公司的名义与凯雷公司签订了案涉工程的施工合同。此后，***又通过与***签订《工程承包协议》的方式将案涉工程转包给了***，故***与***签订的《工程承包协议》属无效合同。***系案涉工程的转包人、***系案涉工程的实际施工人。***已在庭审中确认案涉工程款的付款责任由其与***共同承担并在结算单上签名，故应由***与***共同承担付款责任。根据结算单所载内容，***与***应共同向***支付剩余工程款26.5万元”；以及“根据***与园林建设公司签订的《承包经营合同》约定以及***的到庭陈述，***出具结账单上所加盖的‘江苏省古典建筑园林建设有限公司项目专用章’并非园林建设公司所刻制的‘江苏省古典建筑园林建设有限公司项目部技术资料专用章’，本案所涉系施工班组、实际施工人、转包人之间工程款的内部结算关系，根据合同相对性，该结账单并不对被挂靠企业园林建设公司产生效力”。对此，本院同意一审法院的上述认为意见。关于***主张的应由***承担支付***的剩余工程款和其未收到园林建设公司的结算款项等事由的上诉理由，均不能否定其在本案中案涉工程转包人的责任。何况，***在一审庭审中就案涉工程款的付款责任自认由其与***共同承担，对***而言，这也可以视为债务加入的一种承诺。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。***提出的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5275元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　颜国容

审 判 员　郑　仪

审 判 员　罗希夷

二〇二二年四月二十九日

法官助理　潘　军

书 记 员　吴　洋