某某与苏州振路建筑工程有限公司、盐城市亭湖区黄尖镇人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市亭湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0902民初703号

原告：***，男，1969年1月8日生，住盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：孙海波，盐城市城南新区新都法律服务所法律服务工作者。

被告：苏州振路建筑工程有限公司，住所地苏州市人民路**宏运大厦**。

法定代表人：王明恩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：兰志广、李冬桥，江苏达因律师事务所律师。

被告：盐城市亭湖区黄尖镇人民政府，住所地，住所地盐城市亭湖区黄尖镇人民路**iv>

法定代表人：陈昌刚，该镇镇长。

委托诉讼代理人：陈劲松，江苏理高律师事务所律师。

原告***诉被告苏州振路建筑工程有限公司（以下简称振路公司）、盐城市亭湖区黄尖镇人民政府（以下简称黄尖镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序进行审理，后经批准转为普通程序，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人孙海波、被告振路公司的委托诉讼代理人李冬桥、被告黄尖镇政府的委托诉讼代理人陈劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庭审中，原告申请追加案外人董某、彭某贵为本案原告参加诉讼，因该二人下落不明，致追加未成。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告振路公司支付尚欠工程款213994元并承担逾期付款利息（从起诉之日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、判令被告黄尖镇政府在欠付工程款范围内承担支付责任。3、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2012年7月2日，被告二向社会公开发布招标公告，对盐城市亭湖区黄尖镇人民政府实施的牡丹一村门楼进行公开招标。后原告与被告一协商借用其名义进行招标，并交纳1万元管理费给被告一。2012年7月18日被告一进行招投标，后中标。2012年7月23日被告二与被告一签订一份《协议书》，约定工程合同价款为599423.66元。同日，被告二向被告一及原告发出工程开工通知书，原告接到通知后立即组织人员进场施工。施工过程中关于牡丹一村门楼增加外墙装饰等工程经原告与被告二协商，就增补工程双方又于2012年11月16日以被告一名义与被告二签订了《补充协议》和《协议书》各一份，分别约定工程总造价50万元、116773元。2016年6月14日双方进行工程结算，被告合计支付99万元，尚欠213994元一直未付。原告多次联系被告一和被告二，希望早日支付尚欠的工程款，但被告一一直采取推诿的态度，被告二也未积极履行支付义务。请求人民法院支持原告的诉讼请求。

被告振路公司答辩称，1、本案为建筑工程施工合同纠纷，合同相对方为被告黄尖镇政府与被告振路公司，原告诉讼主体不适格，原告与被告黄尖镇政府之间无相关法律关系，被告黄尖镇政府所欠工程款应由我方作为原告起诉。2、原告起诉我方作为被告缺乏相应的依据，该工程为我公司员工董某牵头去招投标和施工，我方没有外借资质，董某是和原告及彭某贵三人合伙投资。请求法院依法处理。

被告黄尖镇政府答辩称，1、本案是建筑工程施工合同纠纷，从原告诉状看，原告属于实际施工人，被告振路公司属于施工单位，我方属于建设单位，原告诉请要求我方直接支付工程款缺乏法律依据。2、工程未经审计，应付工程款项不确定，请求法院在查清事实基础上依法判决。

本院经审理认定事实如下：2012年7月18日，***与董某、彭某贵合伙并借用振路公司的名义中标黄尖镇政府发包的牡丹一村门楼工程，并向振路公司交纳管理费1万元。2012年7月23日，黄尖镇政府与振路公司代表董某签订一份《协议书》，约定盐城市亭湖区黄尖镇人民政府牡丹一村门楼工程由振路公司承包，合同价款为599423.66元等。同日，黄尖镇政府发出工程开工通知书。后***即组织人员进场施工。施工过程中，就牡丹一村门楼增加外墙装饰、牌匾、石屏及抱鼓石工程，经***等人与黄尖镇政府协商后于2012年11月16日由董某代表振路公司与黄尖镇政府签订了《补充协议》和《协议书》各一份，分别约定工程总造价50万元、116773元。2012年12月份案涉工程施工完毕。后董某分别于2013年、2014年向黄尖镇政府领取工程款776773元、22万元，合计996773元。

另查明：2018年12月17日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司出具《工程结算审定单》一份，其中牡丹一村门楼项目审定价为594292.47元，外墙装饰、牌匾、石屏项目审定价为499758.33元，抱鼓石项目审定价为116716.46元，三项合计为1210767.26元。建设单位黄尖镇政府、施工单位振路公司、咨询企业江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司均盖章确认。

再查明：2012年7月18日，振路公司法定代表人王明恩出具《授权委托书》一份，声名：我王明恩系振路公司的法定代表人，现授权委托振路公司***为我的委托人，以本公司的名义参加黄尖镇政府盐城市亭湖区黄尖镇牡丹村村部建设工程的投标报名。委托代理人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，并加盖了公司和王明恩的印章。

上述事实，有协议书、授权委托书、工程结算审定单及当事人陈述笔录等证据证明。

本院认为，本案的争议焦点是，原告是否可以向发包人主张权利。

本案中，虽然案涉施工合同系董某代表被告振路公司与被告黄尖镇政府所签订，但基于原告***与董某、彭某贵系合伙承包案涉工程，且原告***实际投入资金进行施工的实际情况，可以认定其为实际施工人。原告***及董某、彭某贵借用被告振路公司的名义与发包人黄尖镇政府签订建设工程施工合同，原告***及董某、彭某贵与被告振路公司之间形成挂靠关系，案涉施工合同依法应当认定为无效。在合同被认定为无效的情况下，原告***不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定向发包人主张权利，且在本案没有证据能够证明发包人明知挂靠的情况下，原告***也不能基于合同向发包人主张权利。故本院对原告***要求被告黄尖镇政府在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。原告作为实际施工人，其投入已经物化至建设工程中，其投入实际上可考虑为合同无效后的损失。对此损失的形成，被挂靠人负有依约向发包人积极主张工程款并转付给挂靠人的责任。案涉工程于2012年12月份完工，且工程结算最终于2018年12月17日审定，但被告振路公司迟迟未向被告黄尖镇政府主张工程款，未尽到被挂靠人的义务，具有过错，对原告的损失应当负有一定的赔偿责任。原告借用被告振路公司的名义签订案涉施工合同，对合同被认定为无效也具有一定的过错。据此，本院根据原告与被告振路公司的过错原因和过错程度，确定由原告承担10%的过错责任，被告振路公司承担90%的过错责任。根据工程结算审定单的审计价格，扣除已支付的工程款，按照上述过错责任，被告振路公司应当向原告***赔偿192594.83元。因案涉合同被认定为无效，故原告主张逾期付款利息，本院不予支持。

综上，本院对原告***提出的诉讼请求，予以适当支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：

一、由被告苏州振路建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向原告***赔偿192594.83元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4660元，由原告***负担466元，被告苏州振路建筑工程有限公司负担4194元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　蔡　克

人民陪审员　　成爱玲

人民陪审员　　张　瑜

二〇二〇年十一月十六日

法官　助理　　刘梦君

书　记　员　　刁文娟

附录法律条文

1、《中华人民共和国民法通则》

第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

2、《中华人民共和国合同法》

第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效:

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

（二）恶意串通，损害国家集体或者第三人利益;

（三）以合法形式掩盖非法目的;

（四）损害社会公共利益;

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八合同无效或者被撤销后，应该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;