湖北金巢建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣04民再12号

再审申请人(原审被告)：湖北金巢建设集团有限公司，地址湖北省武穴市正街58号，组织机构代码××。

法定代表人：卢耀金，董事长。

委托诉讼代理人：凌晓琴，江西康润律师事务所律师。

被申请人(原审原告)：***，男，1958年7月25日生，汉族，住抚州市临川区。

委托诉讼代理人：赵紫烟，江西际民律师事务所律师。

再审申请人湖北金巢建设集团有限公司（以下简称湖北金巢公司）与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服九江市濂溪区人民法院（2017）赣0402民初293号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月2日作出（2018）赣04民申2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人湖北金巢公司的委托诉讼代理人凌晓琴、被申请人***及其委托诉讼代理人赵紫烟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖北金巢公司申请再审称，一、申请人有新的证据证明已向被申请人支付工程款4911301.15元，而原审根据被申请人在庭审中的自认只认定申请人支付4617893.91元工程款，少认定工程款293407.24元；二、申请人与被申请人约定主体工程决算按市审计部门下浮前审计结果执行，但原判决对此未加区分，将本案全部工程按审计下浮前结果执行；三、申请人实际应支付被申请人工程款76333.71元，而非原判决认定的533451.04元。综上，申请人湖北金巢公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定，向本院提出再审申请，请求撤销九江市濂溪区人民法院（2017）赣0402民初293号民事判决，再审依法予以改判。

***辩称，申请人关于原判决未区分“主体工程”与“全部工程”的理由，其依据的是《关于进一步明确科技中专新校区建设主体工程分项目管理部门结算工作有关事项的通知》，但该通知是由申请人单方发出的，该通知上并没有被申请人的签名确认，因此通知上关于工程决算价格的限定仅仅是申请人单方的意思表示，不能约束被申请人。申请人提供的证据不能证明其已支付工程款为4911301.15元，其中有293407.24元系被申请人与刘德福个人之间的经济往来，现有证据仅能证明申请人支付了4617893.91元。综上所述，申请人区分主体工程与非主体工程毫无道理可言，现有的证据也仅能认定申请人支付了4617893.91元，一审法院认定事实正确，应予驳回申请人的再审请求。

***向原审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款541927.74元及自2015年1月30日起至工程款付清之日止、按人民银行逾期贷款罚息利率（年10%）计算的逾期付款利息（截止原告起诉之日止的利息为112901.61元）；2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：2009年7月18日，被告湖北金巢公司与九江科技中专签订《九江科技中专龙门新校区建设（BT）合作协议书》一份，约定被告湖北金巢公司采取BT模式承建九江科技中专所属“龙门新校区”的建设工程，并成立“湖北金巢公司九江科技中专新校区建设工程项目”。该协议书第3.1条约定工程按2004年《江西省建筑安装工程费用定额》标准执行，风险包干系数按项目建筑安装工程费的8%计算。第3.4条约定合同结算价格根据招标中标结果，被告在九江科技中专指定审计部门审计后确定的工程决算价的基础上下浮9%。2010年5月17日原告***以“湖北金巢公司九江科技中专新校区建设工程项目部服务大楼工程队”名义与上述项目部签订《建设工程施工承包合同》。合同约定被告将其承建的服务大楼的土建及水电工程交由原告组织工程队施工。其中《建设工程施工承包合同》专用条款第23.2条第（2）项约定采取可调价格合同，合同价款调整方法：经审计部门审计后，按承包总价21.5%抽取管理费上交税收以及项目部所有工作人员工资及公司其他费用开支，工程其余费用由乙方自理。第26条工程款（进度款）约定：主体封顶验收合格后壹周内支付主体造价的50%，全面竣工验收合格后壹周内总造价的60%支付到位，余下部分竣工后3-6个月内留3-5%保证金全部结清，余下部分保质期后结清。《建设工程施工承包合同》附件3工程质量保修书第二条质量保修期约定土建工程为1年，屋面防水工程为2年。本案讼争的服务大楼开工日期为2010年5月7日，竣工时间为2011年12月30日，2012年2月27日，工程进行了竣工验收并验收合格，2015年1月30日九江科技中专龙门新校区项目经审计部门审计完毕并出具审计报告。2015年6月29日，被告向原告出具的《关于进一步明确九江科技中专新校区建设主体工程分项目管理部门结算工作有关事项的通知》，通知明确“主体工程决算按市审计部门下浮前审计结果执行”。根据2015年1月30日《九江科技中等专业学校新校区主体及附属工程审核报告》及相关附件，服务大楼土建审核造价5007456.34元、水电审核造价787366.87元、签证审核造价285982.97元。因被告将外墙材料分包给他人，扣除该部分的工程审核造价109183.38元，上述三项审核造价总计为5971622.80元（下浮9%后数据）。根据双方间《建设工程承包合同》、被告出具的《关于进一步明确九江科技中专新校区建设主体工程分项目管理部门结算工作有关事项的通知》，本案讼争工程款应为6562222.86元（5971622.80÷91%），服务大楼工程按21.5%上交管理费，应交管理费为1410877.91元。根据原告自认，原告在承建工程中，被告先后共支付了工程款4617893.91元给原告。在扣除应缴纳管理费和已经支付的工程款后，被告还应支付原告工程款为533451.04元（6562222.86元－1410877.91元－4617893.91元）。原审法院认为，被告湖北金巢公司在承建九江科技中等专业学校新校区建设工程后，与原告***签订《建设工程施工承包合同》，将服务大楼工程分包给原告***，双方间存在建筑工程施工合同关系，双方当事人应当依照约定履行各自的义务。原告***已按约完成了装饰装修义务，并且其所完成的装饰装修工程均已获竣工验收及通过审计，而被告未按约向原告支付工程款，构成违约，应当承担继续履行及支付逾期付款利息等民事责任。原告要求被告支付尚余工程款及逾期付款利息的诉请合理合法，该院依法予以支持，但原告主张的逾期付款数额计算有误，该院依法予以调整；另外，原告主张逾期付款利息按年利率10%计算不合理，该院调整为按中国人民银行同期一至五年年贷款利率4.9%计算。原审法院判决：一、被告湖北金巢建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付工程款533451.04元并支付自2015年1月31日起至工程款给付完毕之日止，按年利率4.9%计算的逾期付款利息。二、驳回原告***其他诉讼请求。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

对申请人提交的《九江科技中专新校区服务大楼工程造价汇总表》及付款凭证，被申请人认为，1、第6项2011年1月12日支付60万元，实际支付587893.91元，申请人代扣12106.09元没有依据；2、第7项2016年1月26日支付50万元，实际支付48万元；3、对于第9、12、15、19项合计是29050元，在建设工程承包合同中，经审计部门审计，按承包总价21.5%抽取管理费，上交税费及项目部所有工作人员工资及公司的其他费用开支，说明抽取的费用已经包括了土地主体验收，竣工验收，消防电检，结算审计的费用，申请人不得在额外扣除，且这些单据上并没有表明签字后就要扣除费用，***在此些单据上的签字仅仅是对申请人需要支付的这些金额表示认可，没有同意扣除的意思，下面的手写的话也难以看出是在签名前就已经写在上面，不能排除签完名后添加上去的可能性，另外，申请人应当就其支付了该些费用拿出凭证；4、第17项，第十七项扣付的资料费9280.12元上面没有被申请人的签字，所扣付的资料费也是申请人单方支付，同时没有对该笔款项的说明，以及没有被申请人支付的相关依据。被申请人对该笔费用毫不知情。5、第24项，第二十四项扣付的资料费3547.51元，***对该笔费用毫不知情；分摊安险费被申请人不知是什么费用，应当拿出相关的凭证，同时如果是安全监督费（安监费）的情况下，九江科技中专已经为整个校区缴纳了安监费7万多元。若平摊在被申请人的身上，不可能是该笔数字。另外，根据《财政部国家发改委关于取消和停止征收100项行政事业性收费的通知》自2009年1月1日起，全国已经统一取消了工程质量监督费，该笔费用是由国家财政拨款，故申请人说***需要缴纳这笔费用显然违背事实。关于分摊的社保基金，申请人应当拿出社保的缴费凭证。其次九江科技中专已经为被申请人缴纳了社保，且其从未要求申请人把缴纳的社保费用返还给科技中专。更重要的是，社保局于2011年2月1日按照政府文件已经全额返还社保费用到九江科技中专，故根本就不存在申请人为被申请人缴纳社保的情形。6、对于18、20、21、22、23项，这五笔款项都是由刘德福支付，所欠***70万元借款的利息，第20、21，该两笔款项没有申请人转账的信息，两张有***签名的条子，只能看出***收到刘德福个人款项。第22项的3万元，该笔款项的付款事由写明是支付给***的借款，***的借款的说明也是注明收到刘德福的人民币，申请人提供的取款凭证也是由一个名为李晨的人取款出来，和申请人之间没有关系，第23项，该笔款项事由巾口项目部代付给刘德福给***的借款，收据上明确写到是给***的借款，***的收条注明的也是收到刘德福的款项，另外还需要提出的是，收到收据后刘德福仅仅支付了3万元人民币。综上所述，申请人仅支付被申请人4617893.91元。本院认为，关于第6、第7项，被申请人书写的领款单明确写明了收款金额，被申请人主张按实际转款金额计算没有事实和法律依据，本院不予采纳；关于第9、12、15、19项，合计29050元的验收审计等费用，被申请人主张应包含在21.5%的管理费内，经查，双方合同约定，21.5%的管理费包括上交税收以及项目部所有工作人员工资及公司其他费用开支，而该29050元具体为工地主体验收费用、竣工验收费用、消防电检费用、决算审计费用，这些费用均属于工程其余费用，按约应由被申请人承担；关于第17、24项资料分摊等费用，因被申请人未签名，本院不予采信；关于18、20、21、22、23项，被申请人主张是其与刘德福之间的其他经济往来，经查，18项在借款性质内容上注明“服务大楼工程款”、20项及21项出借人刘德福在借条上均备注了“此款冲抵科专工程款”等字样、22项备注“经请示刘董同意暂以个人借款叁万元整”、23项备注“中口项目部代付转公司挂账（科专）”，对18、20、21、23项，因出借方均通过备注表明了该借款可作服务大楼工程款账，且没有证据表明刘德福据此向被申请人主张过权利，被申请人主张是其与刘德福之间的其他经济往来，与事实不符，本院不予采信，对22项，借据上备注了“暂以个人借款”，此款以个人借款作账是因双方存在工程合作关系，刘德福亦没有据此向被申请人主张过权利，为了便利诉讼，根据交易习惯本院将该借款认定为已支付的工程款；综上所述，对《九江科技中专新校区服务大楼工程造价汇总表》中的17、24项本院不予采信，其余22项本院予以采信，综合该22项付款情况，再审申请人总计向被申请人支付4854050元工程款。

关于申请人提交的《九江科技中专新校区服务大楼工程造价汇总表》，因其有审计单位的盖章，且能与《九江科技中等专业学校新校区主体及附属工程审核报告》一一对应，对该汇总表的真实性，本院予以采信。

被申请人提交以下证据：1、2011年1月29日的银行明细，2011年1月12日的银行明细，证明目的：被申请人于2011年1月29日仅收到工程款48万元，不是50万元，2011年1月12日仅收到591055.46元。2、收据、银行汇款凭证、刘德福所写的利息计算，证明目的：因刘德福资金周转，被申请人于2011年2月10日在案外人周娟处借款70万元，随即***把该笔款项借给刘德福。经刘德福和被申请人之间的结算，刘德福写下尚欠利息17.7万元，故刘德福与***之间有私人往来。3、城建局招标办工作人员出具的证明，证明目的：九江科技中专为被申请人缴纳了社保费用，但并与2011年1月1日全额退还。申请人没有为被申请人支付社保费用。4、九江科技中专缴纳的新建校区安监费共计76349.3元，平摊到被申请人身上微乎其微。且，该笔费用不应当由申请人从被申请人处扣除。申请人质证认为，1、从该笔银行流水并不能看出是我公司汇给***的，根据***的领款单，我们于2011年1月26日向其支付了50万元，该证据没有关联性。对于1月12日转账的费用，数字是属实，但是我们针对该笔转账有***确认的领款单，领款单明确注明了***领取了60万元，差额部分是以现金方式领取。2、70万元的转账三性均有异议，与本案无关联性也并不能证明***与刘德福是借贷关系，这只能证明***与他人发生了相关的事务，我方并不知情。关于17.7万元的条子，没有任何人的签名，三性均有异议，与本案无关联，不能达到被申请人的证明目的。3、第三份证据三性均有异议，此处没有任何单位的签章，也不能证明上面书写的东西是向谁发生的往来，不能达到证明目的。4、最后一份证据三性均有异议，没有任何人的签名不能达到其证明目的。对该四份证据，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2009年7月18日，再审申请人湖北金巢公司与九江科技中专签订《九江科技中专龙门新校区建设（BT）合作协议书》一份，约定湖北金巢公司采取BT模式承建九江科技中专所属“龙门新校区”的建设工程，并成立“湖北金巢公司九江科技中专新校区建设工程项目”。该协议书第3.1条约定工程按2004年《江西省建筑安装工程费用定额》标准执行，风险包干系数按项目建筑安装工程费的8%计算。第3.4条约定合同结算价格根据招标中标结果，湖北金巢公司在九江科技中专指定审计部门审计后确定的工程决算价的基础上下浮9%。

2010年5月17日被申请人***以“湖北金巢公司九江科技中专新校区建设工程项目部服务大楼工程队”名义与上述项目部签订《建设工程施工承包合同》。合同约定湖北金巢公司将其承建的服务大楼的土建及水电工程交由被申请人***组织工程队施工。其中《建设工程施工承包合同》专用条款第23.2条第（2）项约定采取可调价格合同，合同价款调整方法：经审计部门审计后，按承包总价21.5%抽取管理费上交税收以及项目部所有工作人员工资及公司其他费用开支，工程其余费用由乙方自理。第26条工程款（进度款）约定：主体封顶验收合格后壹周内支付主体造价的50%，全面竣工验收合格后壹周内总造价的60%支付到位，余下部分竣工后3-6个月内留3-5%保证金全部结清，余下部分保质期后结清。《建设工程施工承包合同》附件3工程质量保修书第二条质量保修期约定土建工程为1年，屋面防水工程为2年。

本案讼争的服务大楼开工日期为2010年5月7日，竣工时间为2011年12月30日，2012年2月27日工程进行了竣工验收并验收合格，2015年1月30日九江科技中专龙门新校区项目经审计部门审计完毕并出具审计报告。2015年6月29日，湖北金巢公司向被申请人***出具《关于进一步明确九江科技中专新校区建设主体工程分项目管理部门结算工作有关事项的通知》，通知明确“主体工程决算按市审计部门下浮前审计结果执行”。

根据2015年1月30日《九江科技中等专业学校新校区主体及附属工程审核报告》及《九江科技中专新校区服务大楼工程造价汇总表》，涉案工程审核造价为：服务大楼主体3737431.43元、服务大楼装饰1160841.51元、服务大楼外墙漆109183.39元、服务大楼水电787366.87元、服务大楼主体签证164181.82元、服务大楼装饰签证46062.58元、服务大楼水电签证75738.57元，总计6080806.18元。再审申请人湖北金巢公司先后向被申请人***支付了4854050元的工程款。

本院再审认为，本案工程已经竣工验收合格，且经审计部门审计并出具审计报告，根据2015年1月30日《九江科技中等专业学校新校区主体及附属工程审核报告》及相关附件，涉案工程审核造价总计为6080806.18元（下浮9%后数据）。2015年6月29日，再审申请人湖北金巢公司向被申请人***出具《关于进一步明确九江科技中专新校区建设主体工程分项目管理部门结算工作有关事项的通知》，通知明确“主体工程决算按市审计部门下浮前审计结果执行”，被申请人主张双方签订的《建设工程承包合同》中并没有区分主体工程，上述工程均为通知中明确的主体工程，再审申请人湖北金巢公司主张主体工程是指服务大楼主体及主体签证，不包括服务大楼装饰、装饰签证及水电签证。本院认为，工程审核报告是依据双方合同约定下浮9%后得出的审计结果，双方结算本应按照该审计结果执行，再审申请人湖北金巢公司出具通知“明确主体工程决算按市审计部门下浮前审计结果执行”，是作出对己方不利的承诺，对该承诺再审申请人湖北金巢公司享有解释权，故对再审申请人湖北金巢公司关于主体工程的解释，本院予以采信，且审计报告中对服务大楼主体、服务大楼装饰、服务大楼外墙漆、服务大楼水电、服务大楼主体签证、服务大楼装饰签证、服务大楼水电签证等七项均是单独审计并单独出具审计结果，故再审申请人湖北金巢公司出具的该《通知》只是针对服务大楼主体及服务大楼主体签证两项。因再审申请人湖北金巢公司将服务大楼外墙漆分包给他人，该部分的工程审核造价109183.38元应予以扣除，根据双方间的《建设工程承包合同》、再审申请人湖北金巢公司出具的《通知》，本案讼争工程款应为6357496.62元[（3737431.43+164181.82）÷91%+1160841.51+787366.87+46062.58+75738.57]，服务大楼工程按21.5%上交管理费，应交管理费为1366861.77元。在扣除应缴纳管理费和已经支付的工程款后，再审申请人湖北金巢公司还应支付给被申请人***的工程款为136584.85元（6357496.62元－1366861.77元－4854050元）。2015年1月30日工程经审计出具审计报告，被申请人***主张逾期付款利息，于法有据，应予以支持，但被申请人***主张按年利率10%计算不合理，本院调整为按中国人民银行同期一至五年年贷款利率4.9%计算。

综上所述，再审申请人湖北金巢公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销九江市濂溪区人民法院（2017）赣0402民初293号民事判决；

二、再审申请人湖北金巢建设集团有限公司于本判决生效后十日内向被申请人***支付工程款136584.85元并支付自2015年1月31日起至工程款给付完毕之日止，按年利率4.9%计算的逾期付款利息；

三、驳回被申请人***的其他诉讼请求；

四、驳回再审申请人湖北金巢建设集团有限公司的其他再审请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5174元，再审案件受理费8156.76元，财产保全费3870元，合计17200.76元，由再审申请人湖北金巢建设集团有限公司负担8156.76元，由被申请人***负担9044元。

本判决为终审判决。

审判长　　沈双武

审判员　　朱　力

审判员　　施龙西

二〇一八年九月二十六日

书记员　　戴坤利