7327某某与苏州巴洛克建筑装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

苏州市吴中区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0506民初7327号

原告：***，男，1976年9月1日生，汉族，住苏州市。

委托诉讼代理人：王明霞、薛姝瑜，上海小城（苏州）律师事务所律师。

被告：苏州巴洛克建筑装饰工程有限公司，住所地苏州市姑苏区干将西路515号佳福国际大厦1609号房。

法定代表人：吴建良，董事长。

委托诉讼代理人：汤彪，江苏丰云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：詹越，江苏丰云律师事务所实习律师。

原告***与被告苏州巴洛克建筑装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月16日立案受理。依法由审判员鲁超适用简易程序公开开庭进行了审理，后组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王明霞、薛姝瑜，被告的委托诉讼代理人汤彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付原告工程款844234.61元及该款自2016年4月30日起按照银行同期贷款利率的2倍计算至实际付款之日止的利息。事实和理由：2013年7月10日，原、被告签订了建筑安装专业分包合同1份，约定由原告承包XXX文化会馆改造装饰工程项目土建、园路石桥假山、室外安装、入口门厅、排水工程、绿化工程、古建围墙、方亭工程部分项目施工，合同采用固定单价方式。合同约定付款方式遵循大合同的付款办法，即：无预付款；每月按监理、业主审定的已完工作量的60%支付进度款，变更工程款同比例支付；工程竣工验收合格支付至70%；工程审计后支付至审定额的95%，留5%的保修金。上述工程于2014年4月29日施工完毕并经审计，经结算工程审定总价为3684234.61元。上述工程施工完毕至今已满两年，但被告未按合同约定按时足额支付工程款，仅付款2840000元，剩余工程款经原告多次催要，仍未支付。

被告苏州巴洛克建筑装饰工程有限公司辩称，原告从事的涉案工程经审定价为3684234.61元，该款扣除由于原告审计过程中报损额度超过15%的罚款381375.77元以及审计费42899.39元后为3259959.45元，该款基础上还要扣除10%的管理费，即应支付给原告的工程款为2933963.5元（3259959.45*90%）。由于实际施工过程中原告还应分摊水电费10000元，故最终应付款金额为2923963.5元，其已经支付原告2990000元。由于原告未至被告处进行总结算，故双方对于应付款项存在争议，由法院依法判决。

经审理查明，2013年7月10日，原告（专业分包人）与被告（发包人）签订建筑安装专业工程分包合同1份，该合同载明：被告将XXX文化会馆改造装饰工程中有关土建、园路石桥假山、室处安装、入口门厅、排水工程、绿化工程、古建围墙、方亭工程等专业工程发包给分包人施工；专业分包合同价款为3022000元，发包人报价合计3357916元，发包方计提10%的管理费，不含税费，分包总价为3022000元，该款包括了分包人施工转业费、各类津贴和施工管理费和税金等一切费用。合同8.1条载明：付款方式遵循大合同的付款办法，即：无预付款；每月按监理、业主审定的已完工作量的60%支付进度款，变更工程款同比例支付；工程竣工验收合格支付至70%；工程审计后支付至审定额的95%，留5%的保修金。合同11.1条载明：承包清工专业的分包人临时设施由发包人提供，分包人保管，工程结束后完整归还，如有丢失或损坏由分包责任人承担造成的实际费用；施工的水、电费用由发包方承担，但专业整体承包的有分包方承担；生活用水、电费用由分包方承担(生活区用电按照甲方公司的后勤管理制度执行，超出规定用量或安装空调等设备的由甲方收取相关费用)。合同13.1条a项载明：发包人无正当理由拒不支付分包人应得专业工费，由发包人按欠款额的银行同期贷款利率的两倍金额向分包人支付违约金。对于上述5%的保修金，原告称质保期为2年应自工程竣工之日起算；被告称该保修金待审计结束满2年支付。

后原告进场施工，涉案工程于2014年4月29日竣工。2017年3月10日，就原告施工的景观、绿化、古建、室外安装、土建等工程，经江苏XX工程咨询有限公司（审定表载明的建筑单位为苏州XXX文艺术公司，以下简称XXX公司；施工单为中XX建设集团股份有限公司，以下简称中XX公司）审计，其中1、景观部分合同价2054260.77元，送审金额1710392.27元，审计调整后的金额为1275904.95元，核减率25.4%，施工方应承担的审计费12590.39元，实际结算金额为1263314.56元；2、绿化部分合同价124821.02元，送审金额104485.09元，审计调整后的金额为54294.33元，核减率48.04%，施工方应承担的审计费1715.07元，实际结算金额为52579.26元；3、古建部分送审金额935015.71元，审定价为678262.23元，核减率27.46%，施工方应承担的审计费7652.1元，实际结算金额为670610.13元；4、室外安装部分送审金额149379.68元，审定价为116142.29元，核减率22.25%，施工方应承担的审计费911.23元，实际结算金额为115231.06元；5、土建部分送审金额2215479.39元，审定价为1559630.81元，核减率29.6%，施工方应承担的审计费20030.6元，实际结算金额为1539600.21元。以上审计费合计42899.39元。

另查明，就涉案工程，被告累计向原告支付工程款2840000元。另因原告工人在施工期间受伤，被告自愿支付该工人家属赔偿款150000元。对此，原告称当时原、被告及工地负责人三方协商，各方赔偿150000元，故上述款项并非支付原告的工程款。

以上事实由原告提供的建筑安装专业分包合同、工程结算审定表及庭审笔录等予以证实。

审理中，被告称XXX公司将其文化展示会馆改造工程发包给苏州二X建筑集团有限公司（以下简称苏州二X公司，现更名为中XX公司）施工，该公司将该工程转包给其施工，其又将其中土建、室外安装、景观、绿化、古建等五部分分包给原告施工；其与苏州二X公司签订的合同约定如果送审材料核减率超过15%应该按照每超过1%扣工程总款的1%，同时也约定了审计费用由被告方负担，故原告应承担相应的罚款及审计费。据此，其提供了如下证据：1、XXX公司（发包人）与苏州二X公司（承包人）签订的建设工程施工合同复印件。载明：发包人将XXX文化展示会馆改造工程发包给承包人施工，签约合同价13035495.59元。该合同第三部分专用条款47条载明：审计核减率不得超过15%，如每超1个百分点将扣除乙方工程总额的1%，一次推算；施工过程中发生的水电费由承包人支付。2、苏州二X公司（承包人）与被告（分包人）签订的建设工程专业分包合同复印件。该合同载明：承包人将XXX文化展示会馆改造工程发包给分包人施工，合同价12644400元，最终以结算审定价为准，承包人按工程审定价的3%收取管理费（不含税金），本工程的其他相关税金、规费及水电费及其他所有为本工程施工需要所支出的费用均由分包方承担。该合同专用条款第34条补充条款第3条载明：分包人在编制工程决算时要求做到真实、准确、严肃，不得故意抬高决算价。对分包人决算编制高估冒算、恶意抬高送审造价的行为，承包人将对分包人进行一定的经济处罚。分包人送审结算报告审核在大于15%小于等于20%的，则承包人收取分包人工程造价2%的罚金；分包人送审结算报告审核在大于20%小于等于25%的，则承包人收取分包人工程造价3%的罚金；分包人送审结算报告审核在大于25%小于等于40%的，则承包人收取分包人工程造价5%的罚金；分包人送审结算报告在40%以上的，则承包人收取分包人工程造价10%的罚金；分包人送审结算报告在25%以上且分包人无正当理由的，承包人除收取上述罚金外还将分包人从“苏州二X装饰合格分包商”名单中剔除，以上罚金在工程款支付时一次性扣除。第19条载明：审计核减率不得超过15%，如每超1个百分点将扣除乙方工程总额的1%，以此推算。经质证，原告对上述合同复印件真实性均不予确认，认为原、被告就被告主张的罚款事项并无约定，罚款不应由其承担。

关于被告要求扣除的水电费以及管理费，被告称水电费系原告自行交纳，其要求扣除的10000元系分摊的水电费；其与苏州二X公司签订的合同中也明确了其需要向对方上交3%的管理费，此外工程的其他相关税费均需要由被告负担，因为苏州二X公司将其承接的工程整体转包给被告，苏州二X公司不参与实际管理，收取3%的管理费是合情合理的，符合市场管理。基于此，考虑到被告负担了相关税费且涉案工程比较庞大，对外接洽均由被告负责，故向原告收取10%的管理费亦属合理。原告称其对被告要求扣除10000元水电费予以认可，但不认可扣除管理费，理由为：被告就涉案工程进行肢解分包，且并未尽到管理义务，根据相关法律规定，不应在应支付原告的工程款中扣除管理费。

关于原告主张的利息，原告称其依据的是分包合同13.1条a项内容，即分包合同约定发包人无正当理由拒不支付分包人应得专业工费，由发包人按欠款额的银行同期贷款利率的2倍金额向分包人支付违约金计算；利息的起算点应按照质保金退还的日期起算，因涉案工程于2014年4月29日竣工，故其认为质保期应自竣工之日计算2年，即2016年4月30日届满，故自2016年4月30日起算。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同应属无效。本案中，XXX公司将其文化会馆改造装饰工程发包给苏州二X公司施工，苏州二X公司作为承包人将上述工程转包给被告，被告又将该工程中部分工程分包给不具备施工资质的原告施工，就本案所涉工程而言，被告与原告签订的建筑安装专业工程分包合同应属无效。上述分包合同虽属无效，但涉案工程经竣工验收合格，故原告可以参照合同约定要求被告支付相应的工程价款。

一、关于被告应支付原告的工程价款

双方争议的焦点之一在于被告应支付原告的工程款是否在审定价的基础上扣除审计费及罚款。根据原告提供的工程结算审定表，就原告施工的工程，虽然审定价为3684234.61元，但实际结算价为3641335.22元，其中扣除了审计费42899.39元。虽然双方未约定审计费由哪方承担，但双方均确认原告获得的最终价款以业主审计价款确定，由于涉案工程承包费与业务结算价款以审定价扣除审计费确定，故归属于原告的工程价款亦应以实际结算价确定为宜。故被告认为审定价中扣除审计费，本院予以采纳。关于被告主张的应扣除的罚款，原、被告在分包合同中并无约定，因被告未能提供证据证明双方对此有过约定，亦未举证证明其已经向苏州二X公司交纳了上述罚款，故本院对其主张扣除上述罚款的意见不予采纳。由此，本院认定就原告施工部分的结算价款为3641335.22元。

双方争议焦点之二在于原告的结算价款中是否应扣除合同中约定的管理费以及被告要求原告分摊的水电费10000元。关于管理费，因原、被告签订的分包合同无效，故被告向原告收取上述管理费并无合理依据，被告就其实际履行管理义务而支出的费用并未提供证据予以证明，故本院对其要求扣除10%的管理费的意见不予采纳。考虑到被告只是将其承接的涉案工程部分分包给原告施工，并非直接转包而收取管理费作为收益，其中必然会产生一部分管理费用，故本院酌情按照5%的标准扣除管理费，金额为182066.76元（3641335.22元*5%）。就被告主张其中应扣除分摊的水电费10000元，原告予以认可，故本院予以认定。

双方争议焦点之三在被告已付款金额。虽然被告主张其已经支付2990000元，但其中150000元系被告支付给工地工人家属的赔偿款，故不应作为本案工程款予以认定，扣除上述款项，被告实际支付原告工程款为2840000元，对此，原告予以确认。

由上所述，被告应支付给原告的工程款为3449268.46元（3641335.22元-182066.76元-10000元），扣减被告已经支付的2840000元，被告还应支付原告工程款609268.46元。

二、关于工程价款中是否还应扣留5%的保修金

合同中约定工程价款在审计后支付95%，留5%的保修金。对此，双方均认可质保期为2年，但就起算时间存有异议，从合同约定的付款方式看，保修金的支付系在审计之后，故被告认为在审计结束满2年退还保修金，更符合合同文义内容。但结合本案实际情况，涉案工程于2014年4月29日竣工，一般情况下，工程竣工满2年即可退还相应的保修金，即便按照双方约定的日期确定，该日期已经临近，因分包合同无效，且原告并无相应的施工资质，故被告认为应扣留上述保修金的意见，本院不予采纳。

三、关于原告主张的逾期付款利息

原告主张的利息所依据的条款系分包合同13.1条a项，但该条款系双方约定的违约金，因合同无效，故上述违约金条款亦无效，故原告据此要求被告支付相应的利息，并无依据。此外，原告主张该损失自保修金届满之日起算，但按照合同约定保修金退还日期尚未届满。据此，原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。如判决过后，被告未能及时付款，原告可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定向被告主张延期履行付款义务的利息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：

一、被告苏州巴洛克建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款人民币609268.46元。

二、驳回原告***其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13123元，财产保全费5000元，合计人民币18123元，由原告***负担6123元，被告苏州巴洛克建筑装饰工程有限公司负担12000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。

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审　判　长　　鲁　超

人民陪审员　　支建华

人民陪审员　　陆晓敏

二〇一九年二月十四日

书　记　员　　吴雅琴