苏州巴洛克建筑装饰工程有限公司与***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏05民终3803号

上诉人（原审被告）：苏州巴洛克建筑装饰工程有限公司。

委托诉讼代理人：汤彪，江苏丰云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：王明霞，上海小城（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛姝瑜，上海小城（苏州）律师事务所律师。

上诉人苏州巴洛克建筑装饰工程有限公司（以下简称巴洛克公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初7327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

巴洛克公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由***承担。事实和理由：一、关于超额罚款。从整个工程履行情况看，建设方与苏州二建建筑集团有限公司（以下简称苏州二建公司，现更名为中亿丰公司）的合同中有超额送审的表述，苏州二建公司将工程整体分包给巴洛克公司时也作了相应约定。***内部承包了工程中的一部分，对外是巴洛克公司的一部分，因此必须受苏州二建公司与巴洛克公司合同约束。从工程审计资料提供看，***和巴洛克公司对各自施工的分项工程量自行制作送审资料，对各自的送审资料负责。***的审计核减率都高达22%以上，远高于合同约定。从罚款扣缴方式看，审计结论中已将审计费、罚款计算清楚，建设方已在支付的工程款中扣除，苏州二建公司也按同等数额在支付给巴洛克公司的工程款中扣除。***的罚款也应按实扣除。二、关于管理费。收据管理费在工程领域是惯例，***自愿接受10%的比例。巴洛克公司除项目施工、制作送审资料外，其他工程事务均整体管理。

***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令巴洛克公司支付***工程款844234.61元及该款自2016年4月30日起按照银行同期贷款利率的2倍计算至实际付款之日止的利息。

一审法院认定事实：2013年7月10日，***（专业分包人）与巴洛克公司（发包人）签订建筑安装专业工程分包合同1份，该合同载明：巴洛克公司将长鸿桥文化会馆改造装饰工程中有关土建、园路石桥假山、室处安装、入口门厅、排水工程、绿化工程、古建围墙、方亭工程等专业工程发包给分包人施工；专业分包合同价款为3022000元，发包人报价合计3357916元，发包方计提10%的管理费，不含税费，分包总价为3022000元，该款包括了分包人施工转业费、各类津贴和施工管理费和税金等一切费用。合同8.1条载明：付款方式遵循大合同的付款办法，即：无预付款；每月按监理、业主审定的已完工作量的60%支付进度款，变更工程款同比例支付；工程竣工验收合格支付至70%；工程审计后支付至审定额的95%，留5%的保修金。合同11.1条载明：承包清工专业的分包人临时设施由发包人提供，分包人保管，工程结束后完整归还，如有丢失或损坏由分包责任人承担造成的实际费用；施工的水、电费用由发包方承担，但专业整体承包的有分包方承担；生活用水、电费用由分包方承担(生活区用电按照甲方公司的后勤管理制度执行，超出规定用量或安装空调等设备的由甲方收取相关费用)。合同13.1条a项载明：发包人无正当理由拒不支付分包人应得专业工费，由发包人按欠款额的银行同期贷款利率的两倍金额向分包人支付违约金。对于上述5%的保修金，***称质保期为2年应自工程竣工之日起算；巴洛克公司称该保修金待审计结束满2年支付。

后***进场施工，涉案工程于2014年4月29日竣工。2017年3月10日，就***施工的景观、绿化、古建、室外安装、土建等工程，经江苏协诚工程咨询有限公司（审定表载明的建筑单位为苏州长鸿桥文艺术公司，以下简称长鸿桥公司；施工单为中亿丰建设集团股份有限公司，以下简称中亿丰公司）审计，其中1、景观部分合同价2054260.77元，送审金额1710392.27元，审计调整后的金额为1275904.95元，核减率25.4%，施工方应承担的审计费12590.39元，实际结算金额为1263314.56元；2、绿化部分合同价124821.02元，送审金额104485.09元，审计调整后的金额为54294.33元，核减率48.04%，施工方应承担的审计费1715.07元，实际结算金额为52579.26元；3、古建部分送审金额935015.71元，审定价为678262.23元，核减率27.46%，施工方应承担的审计费7652.1元，实际结算金额为670610.13元；4、室外安装部分送审金额149379.68元，审定价为116142.29元，核减率22.25%，施工方应承担的审计费911.23元，实际结算金额为115231.06元；5、土建部分送审金额2215479.39元，审定价为1559630.81元，核减率29.6%，施工方应承担的审计费20030.6元，实际结算金额为1539600.21元。以上审计费合计42899.39元。

另查明，就涉案工程，巴洛克公司累计向***支付工程款2840000元。另因***工人在施工期间受伤，巴洛克公司自愿支付该工人家属赔偿款150000元。对此，***称当时***、巴洛克公司及工地负责人三方协商，各方赔偿150000元，故上述款项并非支付***的工程款。

以上事实由***提供的建筑安装专业分包合同、工程结算审定表及庭审笔录等予以证实。

审理中，巴洛克公司称长鸿桥公司将其文化展示会馆改造工程发包给苏州二建公司施工，该公司将该工程转包给其施工，其又将其中土建、室外安装、景观、绿化、古建等五部分分包给***施工；其与苏州二建公司签订的合同约定如果送审材料核减率超过15%应该按照每超过1%扣工程总款的1%，同时也约定了审计费用由巴洛克公司方负担，故***应承担相应的罚款及审计费。据此，其提供了如下证据：1、长鸿桥公司（发包人）与苏州二建公司（承包人）签订的建设工程施工合同复印件。载明：发包人将长鸿桥文化展示会馆改造工程发包给承包人施工，签约合同价13035495.59元。该合同第三部分专用条款47条载明：审计核减率不得超过15%，如每超1个百分点将扣除乙方工程总额的1%，一次推算；施工过程中发生的水电费由承包人支付。2、苏州二建公司（承包人）与巴洛克公司（分包人）签订的建设工程专业分包合同复印件。该合同载明：承包人将长鸿桥文化展示会馆改造工程发包给分包人施工，合同价12644400元，最终以结算审定价为准，承包人按工程审定价的3%收取管理费（不含税金），本工程的其他相关税金、规费及水电费及其他所有为本工程施工需要所支出的费用均由分包方承担。该合同专用条款第34条补充条款第3条载明：分包人在编制工程决算时要求做到真实、准确、严肃，不得故意抬高决算价。对分包人决算编制高估冒算、恶意抬高送审造价的行为，承包人将对分包人进行一定的经济处罚。分包人送审结算报告审核在大于15%小于等于20%的，则承包人收取分包人工程造价2%的罚金；分包人送审结算报告审核在大于20%小于等于25%的，则承包人收取分包人工程造价3%的罚金；分包人送审结算报告审核在大于25%小于等于40%的，则承包人收取分包人工程造价5%的罚金；分包人送审结算报告在40%以上的，则承包人收取分包人工程造价10%的罚金；分包人送审结算报告在25%以上且分包人无正当理由的，承包人除收取上述罚金外还将分包人从“苏州二建装饰合格分包商”名单中剔除，以上罚金在工程款支付时一次性扣除。第19条载明：审计核减率不得超过15%，如每超1个百分点将扣除乙方工程总额的1%，以此推算。经质证，***对上述合同复印件真实性均不予确认，认为***、巴洛克公司就巴洛克公司主张的罚款事项并无约定，罚款不应由其承担。

关于巴洛克公司要求扣除的水电费以及管理费，巴洛克公司称水电费系***自行交纳，其要求扣除的10000元系分摊的水电费；其与苏州二建公司签订的合同中也明确了其需要向对方上交3%的管理费，此外工程的其他相关税费均需要由巴洛克公司负担，因为苏州二建公司将其承接的工程整体转包给巴洛克公司，苏州二建公司不参与实际管理，收取3%的管理费是合情合理的，符合市场管理。基于此，考虑到巴洛克公司负担了相关税费且涉案工程比较庞大，对外接洽均由巴洛克公司负责，故向***收取10%的管理费亦属合理。***称其对巴洛克公司要求扣除10000元水电费予以认可，但不认可扣除管理费，理由为：巴洛克公司就涉案工程进行肢解分包，且并未尽到管理义务，根据相关法律规定，不应在应支付***的工程款中扣除管理费。

关于***主张的利息，***称其依据的是分包合同13.1条a项内容，即分包合同约定发包人无正当理由拒不支付分包人应得专业工费，由发包人按欠款额的银行同期贷款利率的2倍金额向分包人支付违约金计算；利息的起算点应按照质保金退还的日期起算，因涉案工程于2014年4月29日竣工，故其认为质保期应自竣工之日计算2年，即2016年4月30日届满，故自2016年4月30日起算。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同应属无效。本案中，长鸿桥公司将其文化会馆改造装饰工程发包给苏州二建公司施工，苏州二建公司作为承包人将上述工程转包给巴洛克公司，巴洛克公司又将该工程中部分工程分包给不具备施工资质的***施工，就本案所涉工程而言，巴洛克公司与***签订的建筑安装专业工程分包合同应属无效。上述分包合同虽属无效，但涉案工程经竣工验收合格，故***可以参照合同约定要求巴洛克公司支付相应的工程价款。

一、关于巴洛克公司应支付***的工程价款

双方争议的焦点之一在于巴洛克公司应支付***的工程款是否在审定价的基础上扣除审计费及罚款。根据***提供的工程结算审定表，就***施工的工程，虽然审定价为3684234.61元，但实际结算价为3641335.22元，其中扣除了审计费42899.39元。虽然双方未约定审计费由哪方承担，但双方均确认***获得的最终价款以业主审计价款确定，由于涉案工程承包费与业务结算价款以审定价扣除审计费确定，故归属于***的工程价款亦应以实际结算价确定为宜。故巴洛克公司认为审定价中扣除审计费，一审法院予以采纳。关于巴洛克公司主张的应扣除的罚款，***、巴洛克公司在分包合同中并无约定，因巴洛克公司未能提供证据证明双方对此有过约定，亦未举证证明其已经向苏州二建公司交纳了上述罚款，故一审法院对其主张扣除上述罚款的意见不予采纳。由此，一审法院认定就***施工部分的结算价款为3641335.22元。

双方争议焦点之二在于***的结算价款中是否应扣除合同中约定的管理费以及巴洛克公司要求***分摊的水电费10000元。关于管理费，因***、巴洛克公司签订的分包合同无效，故巴洛克公司向***收取上述管理费并无合理依据，巴洛克公司就其实际履行管理义务而支出的费用并未提供证据予以证明，故一审法院对其要求扣除10%的管理费的意见不予采纳。考虑到巴洛克公司只是将其承接的涉案工程部分分包给***施工，并非直接转包而收取管理费作为收益，其中必然会产生一部分管理费用，故一审法院酌情按照5%的标准扣除管理费，金额为182066.76元（3641335.22元*5%）。就巴洛克公司主张其中应扣除分摊的水电费10000元，***予以认可，故一审法院予以认定。

双方争议焦点之三在巴洛克公司已付款金额。虽然巴洛克公司主张其已经支付2990000元，但其中150000元系巴洛克公司支付给工地工人家属的赔偿款，故不应作为本案工程款予以认定，扣除上述款项，巴洛克公司实际支付***工程款为2840000元，对此，***予以确认。

由上所述，巴洛克公司应支付给***的工程款为3449268.46元（3641335.22元-182066.76元-10000元），扣减巴洛克公司已经支付的2840000元，巴洛克公司还应支付***工程款609268.46元。

二、关于工程价款中是否还应扣留5%的保修金

合同中约定工程价款在审计后支付95%，留5%的保修金。对此，双方均认可质保期为2年，但就起算时间存有异议，从合同约定的付款方式看，保修金的支付系在审计之后，故巴洛克公司认为在审计结束满2年退还保修金，更符合合同文义内容。但结合本案实际情况，涉案工程于2014年4月29日竣工，一般情况下，工程竣工满2年即可退还相应的保修金，即便按照双方约定的日期确定，该日期已经临近，因分包合同无效，且***并无相应的施工资质，故巴洛克公司认为应扣留上述保修金的意见，一审法院不予采纳。

三、关于***主张的逾期付款利息

***主张的利息所依据的条款系分包合同13.1条a项，但该条款系双方约定的违约金，因合同无效，故上述违约金条款亦无效，故***据此要求巴洛克公司支付相应的利息，并无依据。此外，***主张该损失自保修金届满之日起算，但按照合同约定保修金退还日期尚未届满。据此，***要求巴洛克公司支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。如判决过后，巴洛克公司未能及时付款，***可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定向巴洛克公司主张延期履行付款义务的利息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条之规定，判决：一、苏州巴洛克建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款人民币609268.46元。二、驳回***其他的诉讼请求。案件受理费13123元，财产保全费5000元，合计人民币18123元，由***负担6123元，苏州巴洛克建筑装饰工程有限公司负担12000元。

二审经审理查明的事实与一审相一致。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为：关于巴洛克公司向***支付的工程款是否应在审定价基础上扣除罚款的问题。首先，巴洛克公司从苏州二建公司处承包工程后将其中部分工程违法分包给***。根据合同相对性原则，巴洛克公司与***之间的工程结算问题应以双方之间的合同约定为依据，不能当然参照巴洛克公司与苏州二建公司的合同约定。巴洛克公司主张***对外是巴洛克公司的一部分，以及按照惯例***必须受苏州二建公司与巴洛克公司的合同约束没有事实和法律依据，本院不予采信。其次，巴洛克公司与***签订的建筑安装专业工程分包合同中有“付款方式遵循大合同的付款方法”的概括表述，但对于结算及其他合同中的权利义务问题未作类似约定，更未对超额送审罚款问题作出具体约定。***否认其知道巴洛克公司与苏州二建公司之间关于超额送审罚款的约定，巴洛克公司也未能证明***知道并且认可上述约定。对于巴洛克公司要求扣减超额送审罚款的主张本院不予支持。

关于管理费，巴洛克公司与***签订的建筑安装专业工程分包合同约定发包人计提10%的管理费。分包合同因违反法律强制性规定而无效，管理费的约定亦无效。巴洛克公司向***收取管理费并无合理依据。管理费收益属违法所得，法院可予以收缴。鉴于经审定的结算价系依约定及法定规范核算的工程价款，10%的管理费本质上也在工程价款范围内，是承包人物化在建设工程上的成果；巴洛克公司将工程分包而非直接转包，会产生一部分管理费用，一审法院酌定按照5%的标准扣除管理费，符合本案的实际情况及公平原则，属合理行使自由裁量权，并无不当，本院予以维持。

综上，巴洛克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13123元，由苏州巴洛克建筑装饰工程有限公司负担元。

本判决为终审判决。

审判长　　沈维佳

审判员　　曾雪蓉

审判员　　沈军芳

二〇一九年六月二十八日

书记员　　陆晓婷

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。