某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁02民终10655号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月29日出生，汉族，住山东省临朐县。

委托诉讼代理人：朱朋永，山东慧勤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年2月19日出生，汉族，住江苏省如皋市。

委托诉讼代理人：丁红丽，江苏奔月律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛半岛书院文化发展有限公司，住所地青岛市黄岛区珠江路117号内46号楼333-3房间。

法定代表人：赵衍军，董事长。

被上诉人（原审被告）：苏州市顺和景观绿化建设有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇珠江南路378号天隆大楼203室。

法定代表人：张华，总经理。

上诉人***、上诉人***因与被上诉人青岛半岛书院文化发展有限公司（以下简称半岛书院公司）、被上诉人苏州市顺和景观绿化建设有限公司（以下简称顺和景观公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初15377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判由半岛书院公司、顺和景观公司、***向***支付工程款840352元；2.撤销一审判决第二项，改判由半岛书院公司、顺和景观公司、***向***支付利息，以840352元为基数，自2017年8月1日起至实际给付之日止按照同期同类贷款利率给付；3、本案一、二审诉讼费用由半岛书院公司、顺和景观公司、***承担。事实与理由：1.一审法院事实认定不清，适用法律错误。半岛书院公司及顺和景观公司应与***共同承担付款责任。***为实际施工人，半岛书院公司为发包人，顺和景观公司为总承包人，***系顺和景观公司项目经理。此外，(2021)鲁0211民初6058号生效判决已经确认发包人半岛书院公司尚欠总承包人顺和景观公司工程款(包含本案涉案工程)3070474.83元。因此，半岛书院公司应向***支付工程款。一审仅判决***为付款义务人错误。2.涉案工程系中国院子(南方院子)项目经理(即工程发包人半岛书院公司项目负责人)杨建祥与***(顺和景观公司项目经理)共同介绍给***的，***作为顺和景观公司的项目经理依职权代表公司将部分工程分包给***，顺和景观公司作为建设工程施工合同关系的真正主体，在涉案工程交付验收完毕后应履行支付工程款的义务。3.工程款利息计算应自2017年8月1日起算计付。一审仅支持自起诉之日起即2021年7月9日起至实际给付之日止。一审中***已确认施工时间为2017年5月至2017年7月底，涉案工程于7月底已经交付完毕。根据《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)》第二十七条第一项规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。”该司法解释中第二十七条第三项规定：“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”也就是说，只有在建设工程未交付且同时未能结算的情况下，利息才能够自起诉之日起开始计付。涉案工程已于2017年7月底交付。因此，应自2017年8月1日起开始计算工程款利息，请求二审法院依法改判。

***辩称，***的上诉请求不能成立。***要求由半岛书院公司和顺和景观公司与***共同承担付款义务没有法律依据和事实依据。虽然涉案工程由顺和景观公司承包，但是***承包的有关景观石材的部分与顺和景观公司无关，仅是***与***之间的意思表示。关于起算利息问题，双方对涉案的款项并没有进行结算，也没有约定支付时间，一审法判决从起诉之日支付利息正确。

半岛书院公司辩称，1.半岛书院公司仅与顺和景观公司签署建设施工合同，半岛书院公司作为建设方和发包人，将中国院子一标段南方院子景观绿化工程发包给顺和景观公司。半岛书院公司与***或***均未签署任何合同，也未同意分包给***或***，本案与半岛书院公司无任何关系。2.在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。3.顺和景观公司起诉半岛书院公司建设工程施工合同纠纷一案，黄岛法院作出的（2021）鲁0211民初6058号民事判决，半岛书院公司已依据该判决，将全部案款3098006.83元支付至黄岛法院案款账户。

顺和景观公司未作答辩。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***向***支付款项294600元；2.一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一、一审程序违法，事实认定错误。1.一审中***提交微信聊天记录一组，该记录系电子证据，***应出示原件。***虽出示了微信聊天记录截图打印件，截图中有5月26日9：21等字样显示，但是该截图并不能证明证据的形成时间，如仅显示5月26日，那该组证据最起码形成于2021年。***对于***提交的微信截图认可，但是对形成时间，一审法院仍应当进行审查。事实上，该组聊天记录形成于2020年，工程结束后三年，因此，一审法院认定聊天记录形成于2018年错误。2.***对聊天记录截图打印件的认可，但未认可《中国院子工人工资材料费合计》打印件，***未提交原始载体，该word文档与微信记录是否具有同一性，无法证明。二、一审法院遗漏相关事实，***与***虽未签订书面的合同，但双方形成了口头协议，有协商一致的价格，双方是以吨为计量单位进行计价，在聊天记录中均有体现。三、一审法院以***提交的《中国院子工人工资材料费合计》以及顺和景观公司、半岛书院公司案中的鉴定报告来认定价格不当。1.合同具有相对性，本案的诉讼主体间，存在有多重合同，***与***、***与顺和景观公司、半岛书院公司与顺和景观公司之间，双方之间成立的合同，仅对相对方具有约束力，而鉴定报告系半岛书院公司与顺和景观公司之间结算的依据，不能约束***与***。2.鉴定报告中综合单价除了含有人工、材料费，还包含有半岛书院公司与顺和景观公司的利润、管理企业风险等一切费用。一审简单地以《中国院子工人工资材料费合计》中载明的项目不超过鉴定报告中的单价即予以认可、超过部分就予以不认可错误。3.***所参与部分，涉及的鉴定报告中的相应编号，并不全部由***所施工。4.一审以***与***在聊天记录中对调价进行了明确地表示，而***未对其报价低于***的报价的合理性进行举证，***没有在微信中进行反对，即认可价格不当。一审没有查明***与***原先的价格约定，即双方调价前约定的价格；即使双方有调价意愿，那也应当有调价基础；一审法院未查明原价的情况下，必然得不出***报价是否合理，应当结合四方主体来进行认定，而不是简单的以数字的大小来认定，一审将报价合理性举证责任分配给***错误。5.从协议的成立来看，***发送的报价仅为要约，***未承诺，即表示结算协议未达成；沉默不是认可，特别是结算协议中，合同法仅对试用协议适用沉默认可的规定，一审以未回复即认可是错误的。6.***与***之间是以吨计量进行结算的，***提交的《中国院子工人工资材料费合计》结算方式明显违背了双方的约定，双方没有对结算方式进行变更，一审法院以***单方面结算方式来认定双方价格不当。7.***主张的水系景观石的数量模糊，其自身未能确认。关于单价，***自认为230元/吨，后又增加机械费、吊车费等费用，这也属于***单方面的变更，未得到***的认可、承诺。***虽承诺进行调价，但是双方未能就调价协商一致，应视为没有约定。四、根据谁主张谁举证原则，***应当对其主张的结算价格进行举证，否则应承担举证不能的后果。而***未能举证其与***之间的价格约定或者结算价，应以***的自认进行认定。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判。

***辩称，针对一审中证据采信问题，一审程序正当，认定事实清楚，***在一审中已经认可微信聊天证据内容，一审法院据此作出的事实认定，程序正当。一审法院除对付款责任主体认定，以及利息起算时间认定有误外，其他事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回***上诉请求，并改判***、半岛书院公司、顺和景观公司共同承担支付建设工程款及逾期利息义务。

半岛书院公司辩称，1.半岛书院公司仅与顺和景观该公司签署建设施工合同，半岛书院公司作为建设方和发包人，将中国院子一标段南方院子景观绿化工程发包给顺和景观公司。半岛书院公司与***或***均未签署任何合同，也未同意分包给***或***，本案与半岛书院公司无任何关系。2.在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。3.顺和景观公司起诉半岛书院公司建设工程施工合同纠纷一案，黄岛法院作出的（2021）鲁0211民初6058号民事判决，半岛书院公司已依据该判决，将全部案款3098006.83元支付至黄岛法院案款账户。

顺和景观公司未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、半岛书院公司、顺和景观公司支付***工程款人民币861160元及按照同期同类贷款利率计算自2016年10月1日至实际付清之日止的逾期付款利息；2.本案的诉讼费由***、半岛书院公司、顺和景观公司承担。

一审法院认定事实：1、2020年5月26日，青岛西海岸新区自然资源局发布的关于青岛半岛书院文化发展有限公司中国院子（南方院子）项目进行验前公告的通知，载明中国院子（南方院子）项目的建设单位为半岛书院公司。

2、***称其承包中国院子(南方院子)项目中的园林景观工程，负责将原有园林景观拆除后，建设新的景观，主要包括假山、湖岸、水系、景观石等内容。***称因项目是朋友介绍，出于信任***与***并未签订书面合同。***称施工的工期是2017年5月至2017年10月，***称***施工时间是2017年5月至2017年7月底。***承接景观工程项目施工完毕后，经***核算该景观工程造价共计961160元，***认可***已支付给***工程款100000元。

3、***提交其与***（神农）2018年的微信聊天记录，显示5月26日09:21***要求***把石头的具体结算单子发过来，09:39***回复拆假山一座，拆、运费、湖边安装150元一吨乘以1360吨共计204000元，甲方提供吨位。5月27日，***称水系景观石合计1323吨，假山333吨，原有景观石拆除安装1300吨，让***核对一下，5月28日，***回复就按***说的，差点就算了。5月31日、6月5日***询问***给多少钱一吨，***回复让***弄一个清单，***看一下差不多就可以，要求以双方谈好的价格为标准，该补的补，该调的调。***表示同意。6月10日，***通过微信发送《中国院子工人工资材料费合计》给***，并询问是否有不合理的，***未予回复。***对于微信聊天记录的真实性予以认可，表示***、***一直在积极处理工程量与工程款的问题，双方在微信中就工程量已经达成一致意见。

4、顺和景观公司与半岛书院公司在黄岛区人民法院另案处理的建设工程施工合同纠纷一案中对中国院子一标段南方院子景观绿化施工项目全部工程造价进行了鉴定。誉光工程咨询有限公司出具了青誉咨[2021]-61法院-黄岛-第010号工程司法鉴定报告。该鉴定报告中有关***所参与的部分工程的造价，***、***均认可本案涉及报告中的第503、633、634、635项、争议金额第八页序号第112项，数额是277784元，鉴定报告中上述工程造价合计1544679.2元。***称该报告是半岛书院公司与顺和景观公司之间就双方原约定的投标报价进行的造价鉴定，其中载明的综合单价是含有半岛书院公司以及顺和景观公司企业管理费、利润、企业风险等一切费用，不能作为***与***之间结算的依据。

5、***提交的《中国院子工人工资材料费合计》，包含8项内容。***称明细中第1项，约计200吨，每吨380元，合计76000元，原指定的位置错误，所以重新倒运安装，导致费用加大，对应鉴定报告的第633项；明细中第2项对应鉴定报告中的第634项，约计300吨，每吨320元，合计96000元；明细中的第3项对应鉴定报告的第635项，约计823吨，每吨420元，合计345660元；明细中的第4项，对应鉴定报告的第503项是新建假山，***自己设计，***说就是333吨，每吨700元，合计233100元；明细中第5项，对应鉴定报告的第112项太湖石安装1300吨，单价有争议，按150元每吨，合计195000元；明细中的第6项吊车费4.5天，每天1200元，合计5400元；明细中的第7项集装箱两年，每年2000元，电线4盘400元，共计4400元；明细中的第8项铁棚子每年500元共四年，合计2000元，明细中第6、7、8项均为***使用***的。

***提交手写的工程报价单，包括景观石施工（含假山333吨）1323吨，综合单价200元/吨，小计264600元；假山拆除1300吨，综合单价100元/吨，小计130000元。合计394600元，已支付10万元，剩余294600元；***表示综合单价中包含材料、人工费用等。***对此不予认可。

***称1300吨的太湖石单价为100元，333吨的假山拆除口头约定单价200元/吨，同意每吨提高15元。***明细表中的1、2、3都是谈好的200元每吨，后期口头协议每吨提高15元；明细表中的6、7、8***均不认可。***称鉴定报告序号635中的工程部分不是***所做，***做了540吨。***确认的1323吨中包含333吨，减掉鉴定报告的第633、634项，就是***的工程量。

6、***提交与半岛书院公司员工刘部长的微信聊天记录，欲证明***多次与半岛书院公司刘部长微信沟通付款问题。***称对此证据不清楚。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***提交的微信聊天记录可以证明***从***处承揽了中国院子(南方院子)项目中的园林景观部分工程，***对于双方之间存在施工合同关系予以认可。因***、***未就案涉工程签订书面合同，但***对于***提交的双方微信聊天记录予以认可，根据微信聊天内容，一审法院确认***、***对于涉案工程的工程量认可，***施工的内容包括假山拆除1300吨，水系景观石施工1323吨，假山333吨。***抗辩水系景观石1323吨包含假山333吨，但未提交证据证明，***不予认可，且***在微信中明确列明三部分工程量，并未对假山部分作出其他意思表示，故一审法院对***的该抗辩不予采信。

***、***方对于涉案工程的单价存在较大争议。根据***在微信中提交的《中国院子工人工资材料费合计》，***主张的假山拆除费用为195000元（1300吨×150元/吨），外湖边倒运内湖边约计76000元（200吨×380元/吨），内湖边施工计96000元（300吨×320元/吨），内湖边倒运施工计345660元（823吨×420元/吨），上述费用与鉴定报告中工程量基本能够相互印证，***主张的单价并未超出综合单价，且符合双方在微信中表示的要对单价进行相应调补，一审中***的报价远低于***的报价，***未提交证据证明其报价的合理性，且其在微信中对于***报价未明确表示反对、不合理；综合本案的实际情况，一审法院对于***主张的上述费用予以支持。***主张的假山堆砌费用为233100元（333吨×700元/吨），但***主张的单价超过了鉴定报告中的综合单价683.76元，故一审法院对此部分费用进行调整确定为227692元（333吨×683.76元/吨）；***主张的吊车费5400元、集装箱、电线费用4400元、铁棚子费用2000元，未提交证据证明，***不予认可，一审法院不予支持。综上，***应支付***工程款共计940352元，***已支付***100000元，尚欠***工程款840352元。

***主张的利息，一审法院支持自***起诉之日即2021年7月9日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息。

***要求半岛书院公司、顺和景观公司承担付款责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。半岛书院公司、顺和景观公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证及辩驳之权利，应当承担不利的法律后果，一审法院依法缺席审理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、***于判决生效之日起10日内支付***工程款840352元；二、***于判决生效之日起10日内支付***利息，以840352元为基数，自2021年7月9日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取6206元，***已预交，由***负担104元，由***负担6102元。***负担部分应在判决生效之日起10日内直接支付***。

本院二审期间，***提交证据1，青岛市黄岛区人民法院作出的（2021）鲁0211民初6058号民事判决书，证明：该民事判决书系顺和景观公司就“南方院子景观绿化施工工程”（案涉工程包含其中）建设工程价款起诉半岛书院公司所产生的法律文书。该判决书第4页中第4行显示：顺和景观公司提交了涉案工程《工程竣工报告》，报告中施工单位处加盖了顺和景观公司印章并由项目经理“***”的签字。判决书第8页第14行显示：罚款单中施工单位负责人处有“***”字样的签字。同页第21行显示：顺和景观公司对罚款单真实性未持异议。可以证明半岛书院公司欠付顺和景观公司建设工程价款，***系顺和景观公司项目负责人。***借用顺和景观公司名义承包部分绿化工程，又将工程转包给***。***系案涉工程转包人，顺和景观公司系违法分包人。***质证称，真实性无异议，但是不能达到***的证明目的。半岛书院公司把工程发包给顺和景观公司，由***实际施工。但是***仅从***处承包了局部的景观石，而不是全部的景观石。***不能以判决书来证明***与***之间承包的数量和价格。

证据2，《关于南方院子南侧、西侧模压地坪及铺装面维修方案》、《苏州市顺和景观绿化建设有限公司-工程联系单》（复印件）。证明：维修方案中显示会议有“苏州顺和景观绿化有限公司***”参加，同时签章处盖有南方院子项目技术章；工程联系单中“单位、部门负责人”处显示***。***是顺和景观公司涉案工程项目负责人，***借用顺和景观公司名义承包部分绿化工程，又将该工程转包给***。***系案涉工程转包人，顺和景观公司系违法分包人。***质证称，不管这组证据是否真实，均不能达到***的证明目的。***仅仅是做了该工程的极少部分的景观石，而不是承包了整个的工程，更不存在违法分包的情形，***所完成的部分仅仅涉及了专业分包的问题，所以该组证据撇开真实性，就内容来说也达不到***的证明目的。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，关于***施工的涉案景观工程的付款主体问题，***从***处承揽涉案景观工程并施工完毕，***应向***支付涉案工程款。***主张***系顺和景观公司的项目经理，***将涉案工程分包给***施工系职务行为，顺和景观公司应承担付款责任。***辩称，***仅就部分景观工程分包给***施工。对此，本院认为，***与***并未就涉案工程签订书面协议，***提交的（2021）鲁0211民初6058号判决、维修方案、工作联系单等证据不足以证明***系代表顺和景观公司将涉案景观工程分包给***，***也未提交其他充分有效的证据证明***系职务行为，***的该项主张，依据不足，本院不予支持。关于***主张半岛书院公司就涉案景观工程承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于涉案工程款的具体数额，***主张其与***约定的景观石拆除单价为100元/吨、景观石施工单价为200元/吨，涉案工程款合计394600元，但其未提交证据予以证明，对此主张，本院不予支持。另外，根据***提交的聊天记录、《中国院子工人工资材料费合计》，可以看出***在聊天记录中对于***主张的报价未提出明确异议，且***一审中对该聊天记录的真实性予以认可，一审法院结合鉴定报告情况和《中国院子工人工资材料费合计》判令***支付***欠付工程款840352元，并无不当，本院予以维持。另外，因***、***就涉案工程款项并未进行结算，双方也没有约定支付的具体时间，而涉案工程款的支付主体及具体数额系通过诉讼确认，一审确认欠付工程款的利息自起诉之日起算，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费合计21462元，由上诉人***负担12204元，由上诉人***负担9258元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　王化宿

审 判 员　　盛新国

二〇二二年九月十八日

法官助理　　马文淑

书 记 员　　胡浩东

书 记 员　　李珊珊