某某、合肥新城紫蓬建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省滁州市南谯区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖1103民初3146号

原告：***，男，1973年2月11日出生，汉族，住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：汪东辉，安徽深蓝（滁州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：缪崇林，安徽深蓝（滁州）律师事务所律师。

被告：合肥新城紫蓬建筑工程有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇人民东路城东小区，统一社会信用代码91340123149348080U。

法定代表人：胡先稳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡翔龙，安徽世邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡世友，安徽世邦律师事务所律师。

被告：安徽国耀金牛置地有限公司，住所地安徽省滁州市丰乐大道1999号长江财富广场B座1107室，统一社会信用代码91341100068093872X。

法定代表人：郑文建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龚方明，安徽恒远律师事务所律师。

原告***与被告合肥新城紫蓬建筑工程有限公司（以下简称新城公司）、安徽国耀金牛置地有限公司（以下简称国耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人汪东辉，被告新城公司委托诉讼代理人胡翔龙、胡世友，被告国耀公司委托诉讼代理人龚方明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告一支付原告工程款1784910.22元及其利息(自2020年11月20日起按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至付清工程款时止,截止起诉时为1784910.22元*3.85%/12月*8月=45812.7元)；2.被告二在欠付被告一建设工程价款范围内对原告承担给付责任；3.诉讼费用由被告承担。

事实和理由:

2018年7月1日,被告一将其承建滁州亚太五金机电城13#、16#楼及一期地库工程分包给原告施工，并与原告签订《劳务承包合同》（实为建设工程分包合同），约定原告承包本工程施工图纸中和施工场区需要的所有木工、瓦工、钢筋工工程，其中木工工程包主体、二次结构及施工现场所有木工工程人工、包主材、包辅材；承包内容还包含钢筋电渣压力焊焊接、钢筋机械链接（包工包料）、止水钢板焊接、钢丝网片制作与安装、地下室工程止水螺杆购买；合同还约定了承包价格、付款方式、工程质量要求、安全生产管理制度要求、文明施工工地要求等内容。合同签订后，原告按约定完成了全部施工任务，并于2020年9月份完工交付，案涉工程于2020年11月12日完成竣工验收。滁州亚太五金机电城由被告二投资开发，被告二是案涉建设工程发包人，该工程由被告一总承包施工。根据法律规定，被告二应在其欠付被告一建设工程价款范围内对原告承担给付责任。因被告一仅陆续支付了部分工程款，对剩余工程款拒不支付，经原告多次催要，被告一拒不据实决算工程量，以致原告至今未能取得剩余工程款。

被告新城公司辩称：1.建设工程分包合同尚未达成付款条件，双方签订劳务合同第5条对于付款时间和条件进行了约定，但是现在国耀公司没有进行最终审计结算，后期工程款未支付给新城公司，案涉付款条件尚未满足。2.新城公司与国耀公司核对工程量与原告主张工程量不符，案涉工程应当以两被告核对工程量为准，此外在工程施工过程中存在设计变更，有部分工程没有施工，但是原告没有扣减，因此原告主张工程量错误。3.新城公司已经全部支付案涉工程款，给原告和原告的班组工人，在合同履行过程中，新城公司多次给原告和原告指定银行账户以及原告工人工资卡中发放工程款。经统计，新城公司已经向原告支付13694838元工程款，垫付了402492元工伤赔偿款，合计14097330元，经核算，原告施工总工程款为13563590.65元，扣除1万元罚款后，新城公司已经实际超额支付543739.4元工程款，该款项原告应予以返还。

被告国耀公司辩称：一、其主体不适格，应驳回原告对其诉讼。第一、***与国耀公司不是施工合同相对人，国耀公司与新城公司签订了《协议书》，国耀公司与新城公司是合同相对人。原告诉状自称与新城公司签订了《劳务承包合同》，是建设工程违法分包合同，其提供的是专业技术施工工程并非是普通劳务作业，新城公司拖欠工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定适用条件。原告完成分包工程，仅仅是国耀公司与新城公司之间建设工程施工合同内容中部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间合同，国耀公司不需要在欠付被告一建设工程款范围内对原告承担给付责任。第二、发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，是有条件适用，不能任意扩大其适用范围。实际施工人提起以发包人为被告诉讼，其前提是实际施工人合同相对人破产、下落不明，且实际施工人至第一手承包人或总承包人之间合同均为无效，实际施工人不提起发包人为被告诉讼，就不能保障其权利实现。如确定原告是实际施工人，答辩人在欠款范围内承担付款责任应具备前提是被告一未向实际施工人支付工程款且无支付能力。被告一有支付工程款能力，且原告不是实际施工人，被告一仅仅将部分工程分包给原告施工，原告只是部分工程承包人，不能认定实际施工人。二、国耀公司与被告一紫蓬公司《协议书》明确约定工程款支付条件及节点，协议第16页20.4条约定结算初审完成后，支付至被告一认可的初审价的85%；结算完成后，支付至结算价的95%,剩余结算价的5%为质量保证金。国耀公司已经支付被告一涉案工程60338237元工程款，2020年11月30日工程才竣工，国耀公司与被告一正在核对工程款，初审报告尚未达成意见，国耀公司按照合同付款节点已不欠被告一工程款，国耀公司不需要在欠付工程款范围内承担责任。原告要求国耀公司在欠付工程款范围内承担责任条件尚不成熟。

三、原告与被告一尚未结算工程款，原告主张工程款数额1784910.22元没有依据且不正确，原告与被告一应核对最终工程款数额。四、原告与被告一尚未结算最终工程款，原告主张自2020年11月20日利息没有事实和法律依据。原告与被告一合同没有约定逾期付款责任，付款方式第五条约定“由被告一与木工班组、瓦工班组、钢筋班组进行确认完毕后被告一将原告工程款先支付给木工班组、瓦工班组、钢筋班组，剩余工程款再支付原告”，原告现在向被告一及国耀公司主张工程款条件尚未成就，应驳回原告诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2018年7月1日,原告和被告新城公司签订滁州亚太五金机电城13#、16#楼及一期地库《劳务承包合同》,约定：工程名称：滁州亚太五金机电城13#、16#楼及一期地库。工程承发包范围：1.承包本工程施工图纸中和施工场区需要的所有木工、瓦工、钢筋工工程。木工工程包含：包主体、二次结构及施工现场所有木工工程人工、包主材、包辅材；瓦工工程包含：包主体、二次结构及施工现场混凝土浇筑、墙体砌筑、内外墙面抹灰、地坪混凝土浇筑所有人工；钢筋工程包含：包主体、二次结构及施工现场钢筋工程所有人工。2.承包施工图纸中所有的钢筋电渣压力焊焊接、钢筋机械链接(包工包料)、止水钢板焊接、钢丝网片制作与安装、地下室工程止水螺杆购买。3.承包施工区域场地清理、楼层清理、工程验收交付、场区临时设施的施工。双方就承包价格、付款方式等进行了约定。原告按约定完成了施工任务，案涉工程于2020年11月12日完成竣工验收。

另查明：新城公司已支付柏华玉款项为1004000元，已支付木工材料供应商肖树军800000元，代付车丝款114881元以及压力焊款89100元。因原告工人在工作过程中发生了多起工伤，新城公司共垫付工伤赔偿款合计402492元。

以上事实有原告提供滁州亚太五金机电城13#、16#楼及一期地库《劳务承包合同》、《工程竣工验收报告》、结算款清单、项目工程结算单，被告新城公司提供银行付款明细以及工资表及转账电子回单，被告国耀公司提供《协议书》、滁州市建设工程竣工验收备案证书、付款凭证以及本院对于汪政、刘业明、胡厚祥调查笔录等证据证明。

本院认为：一、关于原告与新城公司之间所签《劳务承包合同》效力

新城公司将其承包工程以劳务分包形式分包给原告工工，因为原告不具备相应资质，其分包行为违反法律强制性规定，双方所签订的《劳务承包合同》应属无效合同。

二、关于原告与新城公司之间所签《劳务承包合同》工程款计算和原告主张工程款利息计算起始时间

1.原告所举其与肖树军、刘业明、胡厚祥结算单和项目工程结算单（该单未经双方最终确认，但是庭审后本院对于原告方柏华玉、新城公司法定代表人胡先穏问话，双方对于该单所载结算面积、所需钢筋量无异议），案涉工程均以地上面积39810.43平方米、地下面积6927.02平方米计价，均未超过滁州市城乡建设规划设计院作出《滁州市建设工程规划核实报告》核实总建筑面积，本着尊重当事人意思自治原则，应当按照地上面积39810.43平方米、地下面积6927.02平方米计算原告工程款。原告施工案涉工程钢筋价款可以按照原告提供项目工程结算单（钢筋780吨、600元/吨，该单未经双方最终确认）、其与胡厚祥结算单载明钢筋780吨计价。由于案涉工程完成竣工验收，原告有权按照约定向新城公司主张工程款。根据《劳务承包合同》第四条承包价格计算原告工程款应为14438754.8元（地下室木工、瓦工:6927.02㎡×(150+60)元/㎡；地下室钢筋工：780T×600元/T；地上木工、瓦工、钢筋工:39810.43㎡×305元/㎡；另增加46737.45㎡×8元/㎡）。

2.国耀公司已经举证其支付被告一涉案工程60338237元工程款（最后一笔2020年8月28日200万元），占应付合同价款6780万元89%，根据原告与新城公司签订《劳务承包合同》第五条约定，原告有权向新城公司主张欠付工程款。

原告和新城公司签订滁州亚太五金机电城13#、16#楼及一期地库《劳务承包合同》第五条约定“工程竣工验收完成并完成交付，建设单位工程款到达甲方账户后的一周内，乙方需向甲方提供木工班组汪政、瓦工班组刘业明、钢筋班组胡厚祥与乙方签字确认后的工程结算单，由甲方与木工班组汪政、瓦工班组刘业明、钢筋班组胡厚祥进行确认。确认完毕后甲方将乙方的工程款先支付给木工班组、瓦工班组、钢筋工班组，剩余工程款再支付与乙方”，双方于2021年4月21日进行初步结算，但是因为双方存在争议未在项目工程结算单签字确认，不能因为双方不能完成结算，限制原告向新城公司主张权利，原告主张逾期付款利息可以自该日起计算。因为原告与新城公司不能完成结算，原告尚未支付汪政16.664万元应当由原告向汪政支付。

三、关于新城公司支付原告工程款数额

1.原告与新城公司对于新城公司已经支付柏华玉100.4万元、肖树军80万元、代付车丝款114881元、代付压力焊款89100元合计200.7981万元为支付原告工程款无异议，本院予以确认。

2.汪政认可收到新城公司4082024元，称其中385万元为原告工程款，182024元（2020年11月25日支付了2400元及2021年2月10日支付179624元）不在原告工程范围内，是新城公司支付其原告工程款范围之外款项，但是新城公司提供分包单位进度款支付审批表证明该款为新城公司支付原告工程款，原告不能举证证明该款是新城公司支付其原告工程款范围之外款项，其应当承担举证不能后果。

3.对于新城公司支付刘业明细统计1-8,16-18,22,24、25合计4607560元原告无异议，应予确认。对于该明细9-15合计1004100元，新城公司提供分包单位进度款支付审批表证明该款为新城公司支付原告工程款，原告方柏华玉认可付款凭证为其所签，而且新城公司举证证明其已经向原告方工人支付工资，因此应予认定。但是其中2020年7月27日和8月5日计84100元已经计入支付给柏华玉款项，该款应予扣除，因此应予认定920000元。对于19-21,23四笔账单合计98054元，原告不认可，新城公司未举证证明为支付给原告款项，本院不予认定。

4.胡厚祥认可收到新城公司1945000元，称其中191万元为原告工程款，35000元为案涉工程款项，但是不在原告工程范围内，是新城公司支付其原告工程款范围之外款项，因为原告不能举证证明该款是新城公司支付其原告工程款范围之外款项，其应当承担举证不能后果。

综上，应当认定新城公司支付原告工程款合计1356.26万元。

四、关于新城公司主张扣除工程量1554192元、工伤赔偿款、罚款问题

1.原告与新城公司签订《劳务承包合同》第四条承包价格计算是按照施工图纸建筑面积、另加需要钢筋量计价，新城公司提供被告二亚太城13#16#楼扣除工程量单据、其亚太城13#16#楼劳务清单、建设单位工作联系函，拟证明因工程量变更，原告所承包施工的总工程价款为13563590.65元，因为发生在两被告之间，而且双方并未结算，原告也不认可，因此新城公司该主张，本院不予支持。

2.新城公司共为原告工人垫付工伤赔偿款合计402492元，原告与新城公司所签《劳务承包合同》“七、安全生产管理制度要求”虽然约定“6、乙方所有操作人员在施工过程中人为及违反安全生产操作规程和没有遵守安全生产管理制度的伤亡事故,乙方将负担一切的经济损失及刑事责任”，但是由于新城公司违法分包，双方签订合同无效，其承担用工主体责任，对于其支付赔偿款应当由双方分担，本院酌定新城公司承担30%责任，其余70%计281744元由原告负担，并且在新城公司支付给原告工程款中扣除。

3.新城公司主张对于原告承担的罚款，对于刘业明签字认可2000元，本院予以认定，其余部分原告不认可，本院不予认定。

五、关于国耀公司责任承担

国耀公司已经支付被告一涉案工程60338237元工程款，两被告尚未完成结算，因此原告要求国耀公司在欠付工程款范围内承担责任依据不足，本院不予支持。

综上，新城公司应当支付原告59.15108万元（1443.87548-1356.26-28.1744-0.2）及其利息(自2021年4月21日至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告合肥新城紫蓬建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告***591510.8元及其利息(自2021年4月21日至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告***他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21277元，由原告***负担11463元，被告合肥新城紫蓬建筑工程有限公司负担9814元；财产保全申请费5000元由被告合肥新城紫蓬建筑工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。

审　判　长　　曹**信

人民陪审员　　贺明儒

人民陪审员　　朱开芳

二〇二一年十二月三十一日

书　记　员　　周金花

附本案适用的相关法律条文：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。