某某与苏州工业园区斜塘建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

苏州工业园区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0591民初3951号

原告：***，男，汉族，1970年5月27日出生，住苏州。

委托诉讼代理人：张永刚，江苏竹辉律师事务所律师。

被告：苏州工业园区斜塘建设工程有限公司，统一社会信用代码9132059472654455XU，住所地苏州工业园区娄葑东富路38号。

法定代表人：张福根，董事长。

委托诉讼代理人：倪兆红，江苏中盟律师（苏州）律师事务所律师。

原告***诉被告苏州工业园区斜塘建设工程有限公司（以下简称斜塘公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案受理后，本院适用简易程序于2018年7月4日公开开庭审理本案，后本案转为普通程序，本院依法组成合议庭分别于2018年11月9日、2018年12月26日公开开庭审理本案。原告***的委托诉讼代理人张永刚，被告斜塘公司的委托诉讼代理人倪兆红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***提出诉讼请求：1、被告退还保证金100000元，并赔偿原告经济损失（以100000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自原告起诉之日即2018年5月9日算至被告付款之日止）；2、被告支付工程款1239550.18元并赔偿原告损失（以1239550.18元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自原告起诉之日即2018年5月9日算至被告付款之日止）；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年12月25日，原被告签订工程承包经营合同，被告将群星苑3-2区高层动迁房4标段变电所38#、39#楼工程中水电安装施工项目发包给原告，合同签订后，原告组织施工，施工过程中又增加了门卫、变电所中的水电项目，工程于2010年8月竣工交付。工程决算总价为3198787.7元，原告仅收到被告工程款1959237.52元，余款至今未收到。原告已经按约履行了义务，被告应按约支付工程款，然被告拒绝履行合同，原告诉至法院。

被告斜塘公司辩称：原被告签订了《工程经营承包合同书》，双方应当依约履行，且案涉工程已经竣工验收，被告积极履行了相应管理职责和维修义务，应当扣除相应税管费。合同约定税管费为决算造价的13%，被告自愿调整为按照决算造价的9%，被告已付工程款为2020907.92元，包括双方无争议的1959237.52元，被告支付刘军案涉水电工程的水电配合费57709.8元、原告尚应支付被告的其他费用分摊3906.6元，诉讼中被告辩称对上述其他费用分摊3906.6元不予主张，但对于9%的税管费及水电配合费应当于欠付工程款中予以扣除。

本院经审理认定事实如下：

2008年9月28日，苏州工业园区城市重建有限公司招标，由锦宸集团有限公司中标，中标通知书载明中标条件为群星苑3-2区IV标段高层动迁房土建、水电总承包工程内全部工作，中标价格100431462元。

锦宸公司（甲方）与斜塘公司（乙方）签订《联营合同》，约定双方相互协作，各自独立经营，各自独立承担民事责任的协作型联营。期间为2007年至2013年，乙方获知工程信息需要甲方参与工程投标时，应向乙方出具授权委托书，提供营业执照和资质证书等资料，以便乙方以甲方名义参与投标，中标后乙方及时签订建设工程施工合同，双方再行签订分包合同。甲方派遣人员对施工进行技术指导，对工程质量及进度监督，竣工后及时与建设方结算并将乙方应得款项给付乙方。2007年度约定施工总产值超过1亿元以上的，乙方每年按照0.5%向甲方交纳协助费用，税金及其他规费由乙方按照总产值的5.16%向甲方交纳；2009年度约定乙方每年按照施工总产值的0.8%向甲方交纳协助费，税金及其他规费由乙方按照总产值的5.16%向甲方交纳；2011年度约定乙方每年按照施工总产值的1.1%向甲方交纳协作费、税金及其他规费由乙方按照总产值的4.99%向甲方交纳。

落款日期为2008年12月25日，斜塘公司（甲方）与***（乙方）签订《工程经营承包合同书》，约定：甲方将群星苑3-2区高层动迁房4标段变电所、38#、39#楼工程中的水电安装项目发包给乙方承包经营，承包方式为包工包料。建筑面积19236.6平方米，合同造价318.0472万元。开竣工日期：2008年10月15日至2009年10月11日（11层）、2008年12月10日（18层），共计360天（11层）、420天（18层）。上交甲方税金及管理费：按决算造价的13%，约41.3461万元。工程款付款方法：1、甲方对建设单位的每笔付款，提取13%的税管费，余款由乙方领用。2、建设单位拖欠的工程款，双方应共同努力催讨，若欠款变成呆账、死账，甲方认账其中的13%，余额由乙方认账。另：水电安装与土建应相互配合，如补槽补洞工作（必须在土建粉刷前）委托土建代做，施工用水电费由土建总付，则水电承包人应向土建承包人交纳按建筑面积每平方米3元的配合费，此款在工程竣工后的第一笔付款中由甲方代扣后付给土建承包人。本合同签字之日起生效。

2008年12月16日，斜塘公司（甲方）与刘军（乙方）签订《工程经营承包合同书》，约定甲方将群星苑3-2区4标段22、23、25、31、32、38、39#楼以及3-6#地下车库（西）变电所工程中的土建施工项目发包给乙方承包经营，形式为包工包料，合同造价8357.3877万元（不含外墙铝合金门窗、但已包含门窗配合费）。工期为2008年10月15日至2009年10月10日（11层）、2008年12月10日（18层），共计360天（11层）、420天（18层）。上交甲方税金及管理费按决算造价的11%，约919.3126万元。付款方式为甲方按照建设单位的实际付款情况，每笔付款提取11%的税管理费，余款由乙方领用；建设单位拖欠的工程款，双方应共同努力催讨，若欠款变成呆账、死账，甲方认账其中的11%，余额由乙方认账。水电安装与土建互相配合，如补槽补洞工作委托土建代做，施工用水电费由土建总付，则水电承包人应向土建承包人缴纳按建筑面积每平方米3元的配合费，此款在工程竣工后第一笔付款中由甲方代扣后付给土建承包人。补充事项约定，本合同造价确定方法：90986745.43（土建中标价）-7412868.36（外墙铝合金门窗价）=83513877.07元。

案涉工程于2010年8月31日竣工，并验收合格，2011年11月22日，苏州市协诚工程咨询有限公司接受委托，就群星苑3-2区4标段高层动迁房土建水电总承包工程进行审计并出具《工程造价咨询报告书》，审定价款为93370478.78元。该报告书说明，清单单价部分，根据合同规定，本工程采用固定总价合同，变更及签证按标价单价，超出上述范围或新增子目按相关计价表重新组价，计价原则按相关定额和文件整体下浮10%。

另查明，刘军与斜塘公司建设工程施工合同纠纷一案，刘军于2015年12月诉至苏州工业园区人民法院，一审案号（2015）园民初字第05022号，刘军提出诉讼请求要求斜塘公司支付工程款5112322.32元，斜塘公司提出反诉请求要求刘军返还工程款2978006.75元及利息。一审法院经审理查明已付工程款中斜塘公司与刘军双方无争议的具体款项及金额包括增加水电及水电安装配合费202544.4元。另就双方争议的税管费问题，一审法院认为斜塘公司主张按照9%的税管费并无不当，法院依法对税管费予以扣减。就工程款经结算，法院认为，斜塘公司应付款为76655528.46×（1-9%）+202544.4元，实际支付71120747.44元，超额支付1161672.14元。该案一审判决如下：一、驳回本诉原告刘军的全部诉讼请求；二、反诉被告刘军于本判决生效之日起十日内返还反诉原告斜塘公司工程款1161672.14元及利息（利息计算为：以208万元为本金，从2012年12月27日至实际给付之日，按照中国人民银行公布的同期存款利率计算）；三、驳回反诉原告斜塘公司的其余诉讼请求。刘军不服一审判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，二审案号（2017）苏05民终2442号，二审经审理驳回上诉，维持原判。刘军不服，后向江苏省高级人民法院申请再审，案号（2018）苏民申452号，江苏省高级人民法院认为，斜塘公司实施了管理行为，且承担了一定的质量保证义务，原审法院对于案涉税管费按照9%的比例予以支持符合实际情况，并无不当，裁定驳回刘军的再审申请。

诉讼中原被告一致确认案涉工程的总造价3198787.7元。双方对被告向原告支付的工程款1959237.52元予以确认，分别为：2009年1月19日支付72000元；2009年1月21日支付10000元；2009年4月20日支付70000元、5737.52元（保险费）；2009年6月1日支付75000元；2009年6月29日支付85000元；2009年8月1日支付47000元；2009年9月2日支付49000元；2009年9月29日支付34800元、4000元（罚款）；2009年11月4日支付39000元；2009年12月3日支付126300元；2009年12月31日支付191300元；2010年1月28日支付178000元；2010年2月9日支付148000元；2010年5月28日支付170000元；2010年6月26日支付50000元；2010年7月15日支付30000元；2010年11月2日支付494100元；2012年1月19日支付80000元，以上合计1959237.52元。原告就上述款项出具的领款收据中载明了对应金额、用途等内容。

关于双方争议的款项如下：

1、保证金

（2017）苏0591民初2773号原告斜塘公司诉被告***、被告金红珍、第三人刘军民间借贷纠纷一案中，***提交收据一份，载明其于2008年9月10日向斜塘公司支付群星苑3-2区4标段工程38、39房水电保证金10万元，据此主张退还保证金，斜塘公司对该证据真实性无异议，但其认为无法证实系案涉工程的保证金。

2、税管费

被告辩称应当按照原被告双方《工程经营承包合同书》中的约定，于应付工程款中扣减相应税管费，诉讼中其明确将税管费标准调整为9%，为此被告提交相应的保修情况说明、管理人员名单，被告称工程于2010年8月31日竣工后至2015年12月31日止的保修期内，由斜塘公司负责专门的保修工作并安排相关人员进行保修，对施工现场进行了实际管理行为，且被告称其与刘军就案涉土建工程纠纷经法院生效裁判对其扣减9%的税管费亦予以支持。原告认为：不认可税管费，不同意将税管费于应付工程款予以扣除，被告未举证证实其就案涉工程进行了维修管理等税费支出，其收取上述税管费明显过高。

3、水电配合费

被告认为依照双方签订的《工程经营承包合同书》的约定，原告尚应支付水电配合费57709.8元（19236.6×3），为此，被告提交其制作的分摊表，载明“庄伟清53708.4元、谷行庆32792.4元、***57709.86元、张建良39943.8元，刘军-184154.4元，并标注土建给水电项目补槽补洞定为每平方米三元结算。”诉讼中被告陈述上述水电配合费184154.4元及增加水电配合费，合计202544.4元业已支付刘军。原告认为被告无权向其主张上述水电配合费，即便主张也应当由刘军依据相应证据向原告主张。

以上事实，有《工程经营承包合同书》、民事判决书、民事裁定书、收据等证据以及当事人的庭审陈述予以证实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，斜塘公司将其从锦宸公司承包的工程中的部分水电工程以收取管理费的形式分包给***，锦宸公司与斜塘公司之间名为联营，实为借用资质，双方之间的行为违反建筑法的强制性规定，应当无效；斜塘公司将工程分包给***，但***缺乏施工资质，双方之间的《工程经营承包合同书》违反建筑法的强制性规定，应当归于无效。***作为实际施工人，在工程竣工验收投入使用后，有权参照合同约定向斜塘公司主张工程价款。

关于双方争议部分，本院分析认证如下，针对原告主张被告返还保证金10万元的诉讼请求，本院认为，原告业已于诉争双方所涉其他案件中举证证实其支付了水电工程保证金10万元，且收据中载明系群星苑3-2区4标段工程38、39房的水电保证金，被告辩称无法证实系本案的案涉工程保证金的抗辩意见碍难采纳，案涉工程已经竣工验收合格，且已过保修期，对于保证金，原告主张被告返还并无不当，本院对原告主张被告返还保证金10万元及利息（利息计算方式以10万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日即2018年5月9日至被告付款之日止）予以支持。

针对税管费，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，本案中，***与斜塘公司签订的承包合同无效，但双方对于工程款支付方式的约定为真实意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，上述税管费的扣减符合双方签订合同时的预期，且***向斜塘公司出具的多份收据中，载明收到工程款金额的同时注明收款用途，表明斜塘公司就涉案工程提供了一定的财务管理，且综合生效裁判文书中查明的事实，斜塘公司为案涉工程提供了管理、维修等行为，斜塘公司将税管费标准调整为9%，系对自身权利的处分，本院按照9%计算税管费。

针对水电配合费57709.8元，本院认为，原被告、刘军与被告签订的《工程经营承包合同书》均分别约定“水电安装与土建应相互配合，如补槽补洞工作（必须在土建粉刷前）委托土建代做，施工用水电费由土建总付，则水电承包人应向土建承包人交纳按建筑面积每平方米3元的配合费，此款在工程竣工后的第一笔付款中由甲方代扣后付给土建承包人”，原被告签订的合同书中载明建筑面积19236.6平方米，诉讼中被告对于上述水电配合费的支付情况作出合理解释，与生效裁判文书中查明的案涉工程刘军施工部分水电安装配合费及增加水电费为202544.4元，斜塘公司已经将包括上述费用在内的案涉工程款支付给了刘军相互印证，故被告辩称于应付工程款中扣除上述水电配合费57709.8元的意见并无不当，本院予以采纳。

综上，经结算，被告尚应支付原告的工程款为893949.49元：3198787.7元×（1-9%）-1959237.52元-57709.8元。原告主张损失即相应利息，计算方式以893949.49元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日即2018年5月9日算至被告付款之日止的利息，符合法律规定，本院对此予以支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告苏州工业园区斜塘建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***保证金100000元及利息（利息计算方式：以100000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年5月9日算至被告实际付款之日止）；

二、被告苏州工业园区斜塘建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款893949.49元及利息（利息计算方式：以893949.49元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年5月9日算至被告实际付款之日止）；

三、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16856元，由被告苏州工业园区斜塘建设工程有限公司负担12580元，原告***负担4276元，被告应负担的上述款项已由原告预交，本院不予退还，被告苏州工业园区斜塘建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。

审　判　长　　王　贞

人民陪审员　　沈永年

人民审判员　　沈宗全

二〇一八年十二月二十九日

书　记　员　　姚海燕

拒不履行生效法律文书风险提示如下：

一、纳入失信被执行人名单并进行信用惩戒。

1.限制高消费行为，包括限制乘坐火车、飞机、住宿星级酒店、子女就读高收费私立学校等。

2.任职资格限制，失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。

3.其他信用惩戒，包括限制在金融机构贷款或办理信用卡、限制招投标等。

二、限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等。

三、符合法律规定情形的，将予以拘留、罚款；构成犯罪的，将依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定追究拒不执行判决、裁定罪。