某某、某某建设工程合同纠纷再审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖11民再20号

抗诉机关：安徽省滁州市人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1968年1月21日出生，汉族，住安徽省天长市。

委托诉讼代理人：孙跃礼，安徽世浩律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1962年9月16日出生，汉族，住安徽省天长市。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：天长市千秋老年公寓，住所地天长市，组织机构代码08520454-6。

法定代表人：谭春艳，系该公寓负责人。

上述两被申诉人的共同委托诉讼代理人：梅晓军，安徽知秋（天长）律师事务所律师。

一审第三人：天长市方圆建筑有限责任公司，住所地天长市万寿南路，统一社会信用代码913411816881495587。

法定代表人：高安秋，系该公司总经理。

申诉人***因与被申诉人***、天长市千秋老年公寓，一审第三人天长市方圆建筑有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初1229号民事判决，向安徽省天长市人民检察院申请监督，该院审查后，提请安徽省滁州市人民检察院抗诉。安徽省滁州市人民检察院作出滁检民（行）监（2018）34110000096号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）皖11民抗6号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。安徽省滁州市人民检察院指派检察员张丽莉、检察员助理肖珺杰出庭。申诉人***及其委托诉讼代理人孙跃礼，被申诉人***及其委托诉讼代理人梅晓军、被申诉人天长市千秋老年公寓的委托诉讼代理人梅晓军到庭参加诉讼。一审第三人天长市方圆建筑有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

安徽省滁州市人民检察院抗诉认为，安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初1229号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1、本案中，***与***2012年6月22日签订的《协议书》中明确乙方为***而非天长市方圆建筑有限责任公司，且从后期整个工程施工过程及工程款结算来看也均是在***与***之间进行，因此***对***是涉案工程的实际施工人是明知的，其在明知***没有资质挂靠天长市方圆建筑有限责任公司的情况下，仍将天长市千秋老年公寓的工程交由***承建，对造成合同无效的后果也有过错，应与***承担同等责任。法院认定***对合同（协议）无效具有根本性的过失，缺乏证据证明。根据天长市住房和城乡建设局于2012年8月21日下发的限期责令改正通知书及2013年4月10日下发的《限期整改通知书》，天长市建筑工程质量安全监督站于2012年12月6日下发的《建筑工程施工暂停通知书》以及该站2013年3月1日下发的《监督意见书》，均反映出涉案工程存在的主要问题是未履行建筑施工手续，办理施工许可证及未按规划审核的图纸施工等，进而导致停工。天长市城管执法局《日巡查线路发现违法建设情况报告表》显示直到2013年11月份，项目均处于停工或责令停工状态。而天长市住房和城乡建设局《关于“千秋老年公寓”履行建设程序情况的说明》则证明直至2015年1月15日该说明做出时，建设单位仍未履行施工手续。根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定，施工许可证应由建设单位即***办理，且2016年7月31日，***（甲方）与***（乙方）签订的《协议书》中也约定施工许可证，由甲方办理，乙方配合。因此，造成工程停工的主要原因及过错在***一方。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，应就由于***的过错给***造成的停工损失，判令其赔偿。且双方在2012年6月22日签订的《协议书》第九条中明确约定“由于甲方原因造成的停工损失，由甲方负责”，据此也应由***负责赔偿***造成的停工损失。另2016年7月31日双方签订的《协议书》第六条约定“涉及施工过程中损失问题，甲乙双方无法确定责任且无法协商一致的，可以通过诉讼程序解决”。***据此向法院提起诉讼，原审却以合同无效，***要求支付停工损失无法律依据为由，判令驳回***要求***、天长市千秋老年公寓赔偿其因停工造成的各项损失及利息的诉讼请求，适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项，第二百零八条第一款的规定，提出抗诉。

***称，同意检察院的抗诉意见。被申请人应当对申请人造成的损失承担赔偿责任。被申请人共计应赔偿我方损失1681973.64元，利息损失按照年利率6%，计算到2017年3月6日。

***、天长市千秋老年公寓辩称，1、原审判决不存在抗诉书中所称的适用法律错误的情形，根据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷的相关规定，本案中的申诉人没有资质而借用第三人的名义与被申诉人签订建设工程施工合同直接导致合同无效，被申诉人在该工程之前并不认识***，经人介绍后***一直以天长市方圆建筑有限责任公司项目经理的身份与被申诉人洽谈天长市千秋老年公寓的相关事宜，本工程的主合同是于2012年7月24日通过天长市招标局，由天长市方圆建筑有限责任公司公司中标后于2012年8月正式签订天长市千秋老年公寓建设工程施工合同，直到***因拖欠农民工工资导致信访，在有关部门协调、调查了解的过程中被申诉人才知道***是挂靠天长市方圆建筑有限责任公司从事建设工程施工的。我方认为天长市千秋老年公寓并不是从事房地产行业的业内人士，并没有对相关资质进行审查的意识，而***从事多年的建筑行业，深知资质的重要性，向被申诉人隐瞒，没有告知。如果被申诉人知道申诉人属于挂靠行为，不会与其进行合作，因此造成合同无效的根本原因在于***。2、申诉人在申请书中及之前的诉讼请求中提出的所谓的租金的损失并不存在，也没有实际证据证明其有损失发生，由于该工程的实际款项并不是像在之前的相关协议中所表述的由承包方全部垫资，反而该工程的全部款项均由我方实际支付，所有工程款不仅全部结清并多支付，此点在之前的审理中我方已经均详细阐述并提供相关的证据。综上，我方认为原一审判决适用法律正确，事实清楚，请求依法驳回申诉人的再审请求。

一审第三人天长市方圆建筑有限责任公司未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：一、请求判令两被告共同赔偿原告各项损失计1681973.64元（其中利息损失按年息6%暂计算至2017年3月6日，后实际应计算至付清时止）；二、被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年6月22日，原告（乙方）***与被告（甲方）***签订《协议书》一份，天长市能环建安服务中心同时在甲方处加盖印章。《协议书》约定甲方将千秋老年公寓的负一楼、一至四层框架6725.34平方米公寓楼发包给乙方***承建施工。工程承包方式：包工、包料。工程工期为210个工作日。开工时间是2012年6月26日。工程款支付方式：乙方全垫资，甲方零付款，甲方以乙方所建设的公寓楼的成套住宅单元房来冲抵工程价款。2012年7月24日，该建设工程在天长市招标局完成邀请招标，由天长市方圆建筑有限公司中标后，签订施工合同。工程开工前，建设、施工单位并未向市住房和城乡建设局申请报建。

施工合同签订后，市住房和城乡建设局于2012年8月21日发现项目未履行建筑施工手续后，下发了限期责令改正通知书，2012年12月6日天长市建筑工程质量安全监督站下发《暂停施工通知书》，后建设、施工单位要求复工，天长市建筑工程质量安全监督站组织人员进行复工监督检查，仍发现了一系列问题，并责令相关责任主体针对上述问题立即完善相关建设程序，并组织整改。2013年4月10日，市住房和城乡建设局再次给建设、施工单位下发《限期整改通知书》责令立即停止建设，并在2013年4月14日前补办《建设工程施工许可证》。2013年9月30日，天长市城乡规划委员会专题会议决定：（一）原则同意该项目规划方案变更；（二）市城管执法局依法对违建行为进行处罚。市城管执法局《日巡查线路发现违法建设情况报告表》显示直到2013年11月份，项目均处于停工或责令停工状态。

另查，天长市能环建安服务中心作为全民所有制企业，成立于1997年5月23日，大股东是天长市农村能源办公室，法定代表人是***，已于2001年10月15日注销。注销后，***一直未将企业公章上交，并用该企业的名义征地，签订合同时也加盖企业公章。现***提起诉讼，要求***赔偿其因停工造成的各项损失1681973.64元。

一审法院认为：本案争议的焦点是原告要求支付停工损失是否有事实及法律依据。

从案涉《协议书》可以看出，本案的甲方是天长市能环建安服务中心，但该企业早在2001年已被注销，签订协议时该主体已不存在，发包方实际上系***个人。另原、被告均陈述天长市方圆建筑有限责任公司是承包方，但在签订的《协议书》中该公司并未盖章。即使承包方确实是天长市方圆建筑有限责任公司，但中标后该公司也仅仅是收取了一定的挂靠费，***在涉案工程施工过程中自行组织施工人员、自筹建设资金、自享工程收益、个人负担债权债务，应认定其为实际施工人，其实是借用天长市方圆建筑有限责任公司资质施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。***已将劳动力、建筑材料及施工设备的使用，在工程的施工中物化为建成的构筑物，因此已完工程已不具备返还的现实可能，可按照双方确认的工程造价审核价进行补偿。本案因施工协议无效产生的损失赔偿责任，其根据既不是侵权行为也不是违约行为，而在于缔约过失行为。而本案缔约过失的根本原因在于***借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订工程施工协议。***主张的停工损失，因无效合同（协议）对双方均不具备约束力且无须履行，故其主张停工损失无法律依据，且***主张的停工损失属单方自行计算而来不足以证明实际损失，被告亦不予认可。其对合同（协议）无效具有根本性的过失，因此，对其主张的停工损失不予支持。综上，原告***诉被告***、被告天长市千秋老年公寓、第三人天长市方圆建筑有限责任公司建设工程合同纠纷一案，因合同的实际主体***与被告***签订的《协议书》无效，***要求支付停工损失无事实及法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告***要求被告***、天长市千秋老年公寓赔偿其因停工造成的各项损失1681973.64元及利息的诉讼请求。案件受理费17038元，由原告***负担。

***不服一审判决，向本院提起上诉，因***未按规定缴纳上诉案件受理费，本院于2017年11月27日作出（2017）皖11民终2510号民事裁定，按***自动撤回上诉处理。后***向本院申请再审。***申请再审称：原判决认定事实及适用法律错误。由于被申请人的原因导致施工工期严重延期,势必会造成塔吊、钢管扣件租金及脚手架上的木板等损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项之规定，请求法院依法再审。

本院再审审查认为：本案中，***提供的证据不足以证明其因停工所造成的损失，其在申请再审时也未提交足以改变原判认定事实的新证据。故原判认定事实清楚，适用法律正确，其申请再审的理由不能成立。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定：驳回***的再审申请。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

***为支持其申诉请求，提交了以下证据:

证据一、申请证人张某、戴某出庭作证。张某证言的主要内容：我是从事油漆工作的，从2014年4月开始施工，由于城管部门责令停工，到2015年上半年才完工。戴某证言主要内容：钢管脚手架及扣件是李宏先到我处租赁的，我与李宏先签的合同，由***担保的，当时租赁和没有约定租赁天数，是按照租赁天数计算的，现在租赁费给了4万元现金，另外抵了一套房屋价值30万元左右，连赔偿的和租金已经结清了。

***对张某证言质证意见：张某的证言真实可信，能够证实由于被申诉人的施工手续不完备，导致城管执法停工造成工期的延误。对戴某证言质证意见：证人说的是事实，请求法庭予以采信。

***、天长市千秋老年公寓对张某证言质证意见：证人的证言完全符合刚才被申诉人做的答辩意见表述内容，***一直从事天长市方圆建筑有限责任公司的工程，这点不但被申诉人不清楚，连从事油漆的也不清楚其资质。证人证言证实了我方并没有对其造成实际的损失，所支付的工程款是在***没有支付能力的情况下，被申诉人无奈向其垫付了5万元的工程款，工程款均是由我方垫付的。对戴某证言质证意见：根据证据规则的相关规定，证人证言应当以直接证据书证或者物证予以证明，仅仅凭单方的说明达不到申诉人的证明目的。

证据二、损失计算标准及方法明细表一张。（以下损失计算截止到2017年3月6日、实际应计算至被告给付时止）一、搭建室外脚手架和室内支架钢管租金及利息损失446623.25元。租金损失是在中伟钢管出租费的出租费清单计算来的，利息损失到2014年底***将利息支付了，但是被申诉人没有支付租金。二、更换木板、看护工地费用及利息损失78784.55元。我方购买的木板是以15000元作为基数来计算利息的。三、塔吊租金、塔吊操作工工资及利息损失212959.3元。塔吊租金损失124000元，按照合同租赁应当是5个月，实际上是25个月零20天，减去合同期内的租金3万元，实际租金损失124000元。工资是按照每月4000元，4.5月计算为18000元，为合同期内的工资。用100000元减去18000元再减去被申请人垫付的4万元，塔吊操作工的工资利息损失按照4.2万元的基数计算的。四、钢材款利息等相关损失610783.67元。因为工程延期，没有按照合同如期完成，钢材款不能及时回笼造成的损失。五、基础检测费损失25000元。天长市质监站不愿意出具检测报告造成我方委托进行检测造成的损失。六、合理利润工资损失180000元。因为工期延误导致我方不能从事其他工作造成的损失。以上六项累计1554150.77元。

***、天长市千秋老年公寓质证意见：损失计算明细表材料是申诉人自己制作的，不符合证据的基本要件，体现不出申诉人在原审诉状中所称的具体的实际的损失，达不到其证明目的。此份材料是对原诉讼请求、金额计算方法的再次细化，从申诉人提供的所谓的损失的数据看，并没有发包方及相关监理部门的签字确认，真实性存异议。根据最高法院的证据规则，申诉人提供的未经监理确认的损失证据不能作为证据使用，其诉讼请求应当不予支持。申诉人如果要证明其存在实际的损失，应当提供相应的证据证明其在停工期间有相应的损失，但是目前为止该项工程的所有工程款结算均由被申诉人负责，并多付工程款70余万元。

申诉人由于长期欠债擅自离开工地。所有工程到目前没有经过验收，相关的工程建设资料没有交付我方，后经过天长市公证处现场公证。对更换木板不是事实，如果更换应由监理人员签字的。对停工期间更换木板费用及看护工地费用，我方不认可。

对于塔吊损失，原来***租赁来是75000元一直到租赁完工，2013年9月30日前，塔吊的主体工程完毕后，塔吊应当拆除，申诉人没有拆除，因为申诉人没有支付塔吊租金，塔吊一直占地，并不是所谓停工的损失。对塔吊操作工工资不认可。因为申诉人拖欠操作工工资导致停工数月，以致塔吊操作工诉讼至法院，要求其支付全部工资，最终法院判决其支付金额为43000元，判决生效后申诉人仍然未支付最终导致信访，最后在相关部门的协调下由被申诉人予以垫付。

对于钢材款利息损失，申诉人的主张毫无依据，本案的主合同明确约定由承包方垫资，不能因为承包方即本案的申诉人拖欠其他企业材料款及产生的相关的利息责任强加给被申诉人。对于检测费用，是由申诉人以天长市方圆公司的名义单方委托，对于25000元的费用申诉人没有提供相应的票据予以证据，无法证明其真实性。对于申诉人主张的合理利润及工资损失，没有事实和法律依据，不予认可。

被申诉人为支持其抗辩理由，提交以下证据：

证据一：建设工程施工合同一份。证明合同通过招标后，是由天长市方圆建筑有限责任公司作为承建方与当时的发包方***签订的。说明该合同的签订从程序上是符合相关规定的，不存在抗诉书中所说的被申诉人明知***没资质与其签订合同的情形。

证据二：2018年4月1日天长市千秋老年公寓工程往来账工程款的对账单。说明截止到2018年4月1日我方共计支付工程款为5982217.5元，我方多支付了工程款，不存在欠工程款。

***质证意见：对证据一的真实性无异议，但是签订此份合同是在我方与天长市轮环建安公司签订协议后补签的合同。对证据二真实性无异议，但是绝大部分是用房屋冲抵的，不是现金。

本院认为，张某的证言是其从事油漆工作的，从2014年4月开始施工，由于城管部门责令停工，到2015年上半年才完工。与***所主张的损失没有因果关系，故对其证言不予确认。戴某证言能够证明钢管脚手架及扣件是李宏先到其处租赁的，租赁单是其加盖印章的，现租金已结清，对其证言予以认定。对于***提交的损失计算标准及方法明细表，由于被申诉人认为损失计算明细表材料是申诉人单方制作的，不符合证据的基本要件，体现不出申诉人在原审诉状中所称的具体的实际的损失，达不到其证明目的。对于该损失计算标准及方法明细表，由于申诉人***未能提供直接证据证明上述损失是因停工造成的，故对该损失计算标准及方法明细表不予认定。对***、天长市千秋老年公寓提交的证据，由于***对其真实性无异议，本院予以确认。

针对检察机关抗诉意见以及双方当事人的诉辩主张，本院再审认为，本案再审争议焦点是：***要求***、天长市千秋老年公寓共同赔偿其各项损失1681973.64元及利息是否有事实和法律依据。

根据申诉人***与天长市能环建安服务中心或***签订的案涉《协议书》看，本案的建设工程发包方是天长市能环建安服务中心，但该企业早在2001年已被注销，签订协议时该主体已不存在，发包方实际上应为***个人。***在涉案工程施工过程中自行组织施工人员、自筹建设资金、自享工程收益、个人负担债权债务，其实***是借用天长市方圆建筑有限责任公司资质施工，***应认定为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，依法***与天长市能环建安服务中心或***签订的案涉《协议书》应为无效协议。

根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***在施工过程中，已将劳动力、建筑材料及施工设备的使用，在工程的建设过程中已转化为建筑物，已完工程已不具备返还的可能，因此按照双方确认的工程造价审核价进行补偿符合法律规定，被申诉人也已按照工程造价审核价支付了相应的工程款。从天长市相关建设工程管理部门下发的限期责令改正通知书和建筑工程施工暂停通知书看，反映涉案工程存在的主要问题是未履行建设施工手续，办理施工许可证及未按规划审核的图纸施工等，导致停工。但2015年2月8日***与***签订的《千秋老年公寓工程相关补充协议》第一条约定，工程决算参照丙方（***）与千秋老年公寓（甲方）2012年6月22日签订工程承包合同进行，总工程款以580万元为依据（含甲方补贴乙丙方的16万元，该16万元费用用于承包单位缴纳办理施工建设规费和甲方委托乙方办理的施工许可证费用）。2016年7月31日***（乙方）与***（甲方）签订的《协议书》第四条约定，施工许可证，由甲方办理，乙方配合。乙方配合内容为公司盖章、提供公司资质。从上述协议，以及现有证据看，***并未提交证据证明其已按照上述协议提交给了***天长市方圆建筑有限责任公司的盖章材料及公司资质证明，故未办理施工许可证，***应负主要责任。

对于本案因施工协议无效产生的损失赔偿问题，由于本案缔约过失的原因主要在于***借用有资质的建筑施工单位名义与他人签订工程施工协议，导致施工协议无效。且***主张的停工损失属单方自行计算而来，再审中提交的损失计算标准及方法明细表，也系单方制作，并无充分的事实依据和法律依据，不足以证明其因停工所造成的实际损失，被申诉人对此亦不予认可，***应承担举证不能的法律后果。因此，对***主张的停工损失，本院不予支持。虽然原审认为本案缔约过失的根本原因在于***借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订工程施工协议，***主张的停工损失，因无效合同（协议）对双方均不具备约束力且无须履行，故其主张停工损失无法律依据，确有不当，但原审判决结果正确，应予维持。

综上所述，安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初1229号民事判决认定基本事实清楚，适用法律正确，***的再审请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：

维持安徽省天长市人民法院（2017）皖1181民初1229号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　董乃康

审判员　　蔡太传

审判员　　闫　真

二〇一九年十一月十四日

书记员　　王　蕾

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条：人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。