山东建发建设有限公司

广西小藻农业科技有限公司、山东建发建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)桂06民终1484号
上诉人(原审被告、反诉原告):广西小藻农业科技有限公司,住所地广西防城港市港口区企沙镇赤沙村赤东、赤中、赤西组。统一社会信用代码91450600MA5KEL2W2G。
法定代表人:俞威,该公司执行董事。
委托诉讼代理人:罗超,广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李恒慧,广西南港律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告):山东建发建设有限公司(曾用名:肥城建发工程有限公司),住所地肥城市鲁西建材批发城内。统一社会信用代码:91370983683202321B。
法定代表人:庞建利,该公司总经理。
委托诉讼代理人:梁宇宸,广西精一律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李昆林,广西精一律师事务所律师。
上诉人广西小藻农业科技有限公司(以下简称小藻公司)因与被上诉人山东建发建设有限公司(以下简称建发公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服防城港市港口区人民法院(2020)桂0602民初3389号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人小藻公司的委托诉讼代理人罗超、李恒慧和被上诉人建发公司的委托诉讼代理人梁宇宸到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。
上诉人小藻公司上诉请求:一、撤销一审判决,依法发回重审或改判驳回建发公司全部诉讼请求并支持小藻公司全部反诉请求;二、本案一、二审案件受理费由建发公司承担。事实和理由:一、小藻公司与建发公司签订的《海洋微藻利用电厂烟气和贫塘土地大规模养殖之绿色防城港项目管道施工总承包工程合同》是双方真实意思表示,没有违反法律法规强制性规定,合法有效。案涉项目是招商引资重点项目,使用的集体土地由政府前期协助解决。虽然目前尚未取得建设工程施工许可证及规划许可证,但是项目已经获得了立项审批,代表政府已经同意了项目施工,没有建设工程施工许可证、规划许可证仅是形式上的瑕疵,不能改变该项目及合同的合法性。同时,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三条规定,发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续不是合同无效的必然条件,应以当事人提出为前提,法院才能确定合同无效。本案中,被上诉人建发公司在庭审中主张合同有效,法院不能主动认定合同无效,否则会损害合同当事人合法权益。二、一审判决将建发公司因违约使用的不符合合同要求和使用标准的材料计入工程造价无事实和法律依据。1、对于不锈钢材料的采购和安装问题。案涉工程是涉及海水的运输和使用的,因此设备材料的材质必须具备耐海水腐蚀的特性。针对不锈钢管、弯头、三通、闸阀等材料设计文件及会议纪要均有明确要求是316型号的不锈钢。涉案《购销合同》也明确要求购买使用的不锈钢材料必须是316型号。在三方签订合同之后,小藻公司按照316型不锈钢支付了货款,建发公司收取货款后,没有按照要求采购316型号不锈钢管,而是擅自偷换成低价的304型不锈钢进行安装,材料使用后锈迹斑斑。其行为不仅违反了合同约定,也违反技术文件的施工要求,无法满足上诉人的使用需要。2、自吸泵的采购和安装问题。根据《工艺管道施工技术协议》及施工图纸的要求,小藻公司要求采购安装的自吸泵是碟片式自吸泵(规格为125TXW200-125),但建发公司安装的是卧式自吸泵。因两种设备工作原理完全不同,达不到小藻公司要求的使用效果和使用要求,一直闲置在项目现场。以上两部分材料的采购标准小藻公司已经对建发公司进行了明确告知,并在一审提交了相关合同、文件、图纸及协议予以佐证。同时,依据双方签订合同专用条款第22.1条约定,建发公司采购的设备材料必须符合质量要求,经送检合格,并经小藻公司和监理方书面审核验收,并提供第三方的质量检测报告。建发公司采购和安装以上材料设备均未征得小藻公司同意,违背小藻公司要求,以次充好使用低价劣质材料。建发公司不仅未提供任何证据证明其使用304型不锈钢、卧式自吸泵符合合同约定或征得了小藻公司同意,反而以其已经在项目中安装了上述材料来反证其使用材料经过小藻公司和监理方认可,存在逻辑错误。根据《中华人民共和国民法典》第582条规定,建发公司履行合同义务违反合同约定,造成以上设备和材料无法使用,直接导致该部分合同目的无法实现,应承担违约责任。如果双方对违约责任约定不明可以适用减少价款等违约责任。同时,双方合同《专用条款》22.1条第(1)点明确建发公司违约产生的相关费用由其承担,但一审判决让小藻公司承担该部分费用错误。三、一审判决没有按照双方合同约定将合同价款下浮20%错误。1、鉴定机构的职责是对案涉工程造价进行鉴定,其作用和目的仅是解决工程造价问题。但是鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》对造价是否进行下浮做出了认定,已超越其职权。同时,鉴定机构认为工程造价不下浮的理由错误,其在鉴定结论中认为项目未完工而中途终止合同,故合同条件发生根本性改变,不适用下浮条款错误。本案不是总价包干合同,不以包干价为基础。因此是否完成全部工程,不会对合同的下浮条件发生根本性影响,鉴定确定的工程价款同样应当适用下浮的约定。2、一审判决认定下浮20%的约定是对单价的约定,并非是工程价款约定,本案双方未对工程价款进行结算而是以司法鉴定方式确定工程造价,故不适用下浮约定错误。建设工程造价的确定应当遵循当事人意思自治原则。合同在通用条款、专用条款及补充条款均对涉及合同的价格有下浮的约定,按照补充条款第55.2的约定,通用条款和专用条款与补充协议如有不一致之处,以补充条款为准。补充条款第47.1条约定本工程合同价款确定方式采用深圳市建星项目管理顾问有限公司造价下浮20%作为固定单价。该约定经双方自愿协商达成的,没有违反法律法规的强制性规定。建发公司签订下浮条款时已充分预见到下浮的成本,并愿意承担下浮所产生的后果。无论双方当事人以结算或委托任何第三方机构作出造价鉴定,均不应突破双方关于造价下浮20%的约定。同时,建发公司提交的证据《工程造价统计表》是其单方计算的工程款,该统计表中其亦按照合同约定自行对工程造价下浮20%进行计算,属于建发公司自认的事实,说明双方对此无异议。3、一审中建发公司提交造价鉴定申请书要求法院指定合同约定之外的第三方机构进行造价鉴定。对此,小藻公司多次明确表示合同约定了造价机构,双方应按照合同约定的造价机构进行最终造价认定,而不应进行司法鉴定或委托第三方鉴定。建发公司违背诚实信用原则,在已经约定采用深圳建星公司作为价格鉴定公司后,又在诉讼中要求法院重新委托第三方进行造价鉴定,属于违约行为。故一审法院另行委托鉴定机构进行造价鉴定,且没有按照合同约定对工程价款下浮20%错误。四、一审判决以小藻公司没有对实际损失进行举证为由,未判决建发公司承担小藻公司不能抵扣税费的损失错误。开具发票是施工方即建发公司的合同义务和法定义务,其怠于开票的行为不仅违约,也违反了法律规定。小藻公司已经支付733.6万元工程款,建发公司至今未开具增值税发票,导致小藻公司无法将该部分工程款作为成本在应缴税款中进行冲抵,增加了小藻公司的税负。小藻公司即使另寻其他救济途径解决,但由此产生的费用和损失是建发公司不履行开票义务造成的,该部分费用依法应由其承担。即使小藻公司通过税务局代开的方式开具了涉案发票,最终亦需要通过诉讼途径再次向建发公司索赔,后续的诉累将造成司法资源的浪费。五、涉案工程质量不合格,建发公司无权主张支付工程价款。
被上诉人建发公司答辩称,一、关于工程质量问题。本案建发公司属于中途退场,小藻公司没有任何证据证实建发公司在施工建设过程中提供的材料或是施工不符合相关的质量规定。合同专用条款第22.1条明确约定了建发公司所提供的设备和材料必须经小藻公司工程师的书面确认才能进场,也约定了要由工程师进行验收确认。如果没有经过小藻公司确认,建发公司根本无法将大规模的材料入场和施工。所以材料的进场和安装证明了建发公司提供的材料是符合要求的。建设工程施工亦由监理方以及发包人、委托方等各方对工程施工进行监督,工期过程中各方均没有对质量问题和材料问题提出异议,亦可证实相关的质量符合规定。小藻公司提供的证据整改通知等也没有对于相关问题提出整改,仅是通知对蒸汽管道需要进行保修,故建发公司的施工已经得到小藻公司和相关委托方的严格监督和审查。同时,根据建设工程司法解释第14条规定,虽然没有经过竣工验收,但是发包人使用了涉案工程再主张质量问题的,法院不予支持。本案中,小藻公司在建发公司退场后才主张质量问题,且案涉项目也由新的承包方继续进行施工,相关的施工是否产生覆盖或另外安装修整都无法查实,故小藻公司主张质量问题不具有事实及法律依据。二、工程款不应下浮20%。总承包合同中并未对下浮20%有明确约定,下浮20%约定的是暂估价即固定单价,而不是最终结算价。同时,合同多个条款明确约定了以实际工程量、工程材料由双方确定最终结算价,比如合同第35.9条、第47.2.1条,第七章第6条、第8条等。三、关于鉴定程序问题。建发公司在一审中从未拒绝要求深圳市建鑫项目管理顾问有限公司进行鉴定,而是双方根据法律规定选择司法鉴定机构,并且司法鉴定机构通过随机方式选出。小藻公司在鉴定结论出具后认为对其不利,又提出深圳市建鑫项目管理顾问有限公司造价问题,违背诚实信用原则。四、小藻公司未能举证证明鉴定存在违法或违规的情况,因此鉴定结果具备专业性与合法性。同时承包合同补充条款第52.1条明确约定小藻公司享有单方解除权,建发公司应当无条件退场,而退场导致的直接损失应由小藻公司予以赔偿。本案的司法鉴定证实了建发公司因中途退场而导致的直接损失,是建发公司在施工中实时投入的相关成本,故一审判决依据鉴定结论的最低标准来判定小藻公司承担相应的损失责任,支持支付工程价款具有合同依据和法律依据。五、关于未开发票所造成损失的问题。发票存在增值税普通发票、增值税专用发票两种形式,普通发票可以抵扣相关经营成本,增值税发票可以抵扣相关增值税率,两者形式完全不同。本案合同第31.4条约定的是开具增值税普通发票,因此小藻公司只存在是否能抵扣成本的问题,且抵扣成本只需其收到款项后开具相关发票即可实现,故小藻公司不存在相关损失。请求二审法院驳回上诉,维持原判。
被上诉人建发公司向一审法院提出诉讼请求:一、小藻公司向建发公司支付拖欠的工程款3180461.26元(10516461.26元-7336000元)及利息302644.66元(以3180461.26元为基数,①按中国人民银行同期贷款利率从2018年6月10日计至2019年8月19日利息为182545.22元;②按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%,从2019年8月20日暂计至起诉之日2020年8月12日,利息为120099.44元;①+②利息总计为302644.66元,实际计至清偿之日止);二、本案诉讼费用由小藻公司承担。《工程造价鉴定意见书》出具后,建发公司在2022年6月22日第二次开庭庭审时提出变更诉讼请求,将第一项诉讼请求中的工程价款由“3180461.26元”变更为“3710649.87元”。
上诉人小藻公司向一审法院提出反诉请求:一、建发公司承担因未开具增值税发票而给小藻公司造成的不能抵扣税费损失726990.99元,并支付相应的利息损失76639.99元(利息损失以726990.99元为基数,自2018年5月25日起算,在2019年8月20日前按银行同期贷款利率计算,在2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,最终计算至款项实际付清之日止,暂计算至2020年11月18日为76639.99元);二、建发公司承担本案本诉、反诉的诉的全部讼费用。
一审法院认定事实:2017年11月10日,建发公司向小藻公司出具《承诺书》,承诺在施工经营管理过程中出现工程质量、安全、机械、交通、拖欠农民工工资等行为,或因工程施工中产生的事故及经济纠纷,其事故责任及因此产生的费用,由建发公司承担。
2017年11月17日,小藻公司为发包人与建发公司为承包人就海洋微藻利用电厂烟气和贫瘠土地大规模养殖之绿色防城港项目签订一份《总承包工程合同》,合同第一章通用条款中第7.3条约定因发包人未能按约定提供图纸,打乱工程施工计划,给承包人造成损失和(或)导致工期延误的,发包人应赔偿承包人损失和(或)顺延延误的工期;第22.1条约定承包人负责采购的材料设备,应符合设计、标准规范、专用条款约定的要求以及投标文件的承诺,并提供产品质量合格证明,承包人对材料设备质量负责;第23.1条约定本工程一切材料设备在用于本工程之前,均应按照法律、法规、规章和有关标准、规范的规定以及本合同的约定,在工程师的监督、见证下,由承包人负责取样并送有资质的检验机构进行检验,不合格的不得使用。通用条款第29.1条至29.13条对合同价款作具体约定,其中第29.6条约定承包人应在约定的合同价款调整情况发生后14天内,将调整原因、金额书面提交给工程师,工程师确认调整金额,并报发包人同意后作为追加(减)合同价款,与工程同期支付,发包人收到通知后14天内未确认也未提出异议的,视为已经同意该合同价款调整。通用条款第30.1条至第30.6条对工程量确认作具体约定。通用条款第31.1条至第31.8条对工程款支付作具体约定,其中第31.2条约定发包人应按专用条款约定的时间和金额向承包人支付工程预付款,预付的时间应不迟于约定的开工日期前7天,发包人不按约定预付的,承包人应在约定预付时间到期后7天内向发包人发出要求预付的通知,发包人收到通知后仍不能按要求预付,承包人可在发出通知后14天后停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息,并承担违约责任;第31.4条约定发包人和承包人应在专用条款内约定办理期中结算的时间间隔和要求,并按此约定办理期中结算,无时间间隔约定的,则按月办理期中结算。通用条款第32条、第33条分别对工程变更及变更价款确定作出具体约定。合同专用条款第11.1条约定发包人指定工程师为甘辉龙。专用条款第22条、第23条对承包人采购材料设备及材料设备的检验进行约定。专用条款第29.8条约定对无需招标的材料设备暂估价确定方法为:应当首先按照招标控制价的编制方法计算出该项目的综合单价,然后按照中标价与招标控制价的净下浮比例20%对该综合单价进行下浮调整,确定该暂估价工程的项目单价;价格信息采用2017年第5期《广西建设工程价格信息》,推荐费率,信息价内没有的材料、设备以发包人组织的发包人、承包人和工程师共同参加的市场询价为准,通过询价确定的材料设备价结算时不下浮。专用条款第31.2条约定发包人向承包人支付工程预付款为工程总额的10%,即77.6万元;第31.4条对付款节点进行具体约定,并约定承包人应及时提出付款申请,同时必须提交上期所有分包单位项目负责人签字盖章的足额付款凭证,在经发包人对前述付款申请审批通过后,发包人应通知承包人提供合法有效、足额的当期税务增值税普通发票,并应在收到承包人提供的合法有效、足额税务发票之日起42个日历日内一次付清;工程进度款的付款比例按经过发包人及工程师审核后的工程量所对应的工程款的80%支付,当累计支付至暂定的合同价款(扣除安全文明措施费、暂列金额、其他项目费)85%时停止支付工程进度款,全部工程验收通过、撤场,结算文件仅审定后支付至审定价的95%,余款待工程竣工验收合格满一年后支付给承包人(不计利息)。专用条款第36条约定属发包人原因不按时支付工程预付款、进度款或不按时支付工程竣工结算款的,按中国人民银行同期一年期贷款利率向承包人支付拖欠额的利息,应当承担的违约金累计总金额不超过合同价款的2%。合同补充条款第47.1条约定本工程合同价款确定方式采用深圳市建星项目管理顾问有限公司造价下浮20%作为固定单价,即构成合同价款的综合单价一经发包人和承包人签订合同后,均不作调整(合同另有约定的除外),具体为合同中约定按项计费的项目以固定合价包干,按项计费项目结算时不随施工条件、工程项目、工作内容、工程数量以及其他事项等的变化而调整(合同另有约定的除外),除合同约定为按项计费的项目外,其余项目以固定综合单价包干;第47.2条对分部分项工程项目的结算进行约定;第47.3条对措施项目费用的结算作具体约定。合同第四章协议书第二条约定工程承包范围为包括但不限于主体结构烟气管道工程(从取气至各池)、蒸汽管道工程(从取气点至中试分气缸)、海水管道工程(从取从取水点至沉降池)、电厂内部管道支架工程、烟道改造工程(管道、设备、设备基础、管廊及烟道改造等)、工艺管道配套土建工程(烟气分气缸基础、蒸气分气缸基础、海水、海水管道泵平台等)、电气工程、高低压配电工程等,以上工程范围详见施工图纸及工程量清单:发包人有权调工程范围;此外,还包括对全部专业工程的总包管理及配合等。第三条约定工程承包范围为:3.1工艺管道工程:烟气、蒸汽、海水管道的制作、安装、防腐,管道的热处理、酸洗、钝化、蒸汽管道保温及各项试压、吹扫包括与工艺连接的试压、气密性等(含过程检验和验收通过);3.2工艺管道配套土建工程:烟气分气缸基础、蒸气分气缸基础、蒸汽分气缸基础、海水管道泵平台等。3.3烟道改造工程:管道、设备、设备基础、管廊及烟道改造等;3.4电厂内部管道支架工程:钢结构制作、安装;3.5各类设备、系统的调试、运转试验;3.6负责所有涉及的各类与工程有关的手续及报检;3.7全部专业工程的总包管理及配合,工作内容文字资料编制,管理;3.8包括但不限于以上内容。第三条约定开工日期以开工许可证时间为准(双方约定2017年11月17日),竣工日期为开工许可证+70天,合同工期总日历天数为70天。合同第五条约定合同价款776万元,并注明:1.由于部分管道工程在中电防城港电厂施工,电厂管理严格,若由于承包人在整个施工过程中,有违纪违规,在此过程中产生的任何罚款,由承包人负担;2.由于电厂方案有更改,烟气管道需要利用电厂已有的有的18根钢架,这部分最终价格以蓝图和最终造价为主。合同第六条对工程检查验收进行约定。合同第七条约定合同组成文件包含协议书、专用条款和补充条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单以及双方有关工程洽商、变更等书面记录和文件、发包人和工程师有关通知及工程会议纪要、工程进行过程中的有关信件、数据电文等。合同附件为工程质量缺陷保修书。
2017年12月21日,小藻公司(建设单位)、建发公司(施工单位)以及监理单位南宁鑫之诺建设监理有限责任公司(以下简称鑫之诺监理公司)在《开工令》上盖章并有相关负责人(工程师)签字,表明案涉工程已具备开工条件,各项报建手续已完整,于2017年12月22日正式开工,工期为115天(工作日)。
2017年12月4日,小藻公司(建设单位)、建发公司(施工单位)以及监理单位鑫之诺监理公司就案涉项目蒸汽管道施工签订《工程变更签证单》(编号:JFG2017001),签证理由:“因工程投标时甲方所提供的电子版图纸与清单中蒸汽管道分未包含管架支座及补偿器的工程量,造成当时报价中未含此部分。现蓝图己出根据工程需要需购买蒸汽管道管架支座及补偿器”。签证内容:“见后附购销合同,按有关规范定额据实结算”。后附《工矿产品购销合同》包含的支座、管夹及补偿器价款合计328496元。
2017年12月26日,小藻公司(建设单位)、建发公司(施工单位)以及监理单位鑫之诺监理公司就案涉项目支架基础施工签订《工程变更签证单》(编号:JFG2017002),签证理由:“因原基础设计图纸开挖未至入持力层,现设计院提出变更方案,造成如下内容变更。签证内容:“l.基础开挖至持力层后,开挖范围底部为原基础每边出去约1米,开挖深度至-5.6米。铺毛石垫层2.8米厚,平整后铺200mm高的细石找平,再做砼垫层100厚,然后做基础。基础底标高-2.5米。基础改后具体配筋,承台高度及做法以设计院改后设计图纸为准。2.基础开挖所用机械费用360挖掘机500元/小时,铲车240元/小时,毛石78元/m3”。同日,三方就工艺管道施工签订编号为JFG2017004的《工程变更签证单》,签证理由:“应甲方要求搭设脚手架钢管围栏。”签证内容:“电厂内#4号机组脱硫事故浆液箱为起点至电厂内#7号门岗共计350米围栏,搭设脚手架钢管围栏,共计15000元整”。就烟气管道施工签订编号为JFG2017002的《工程工作联系单》,联系内容:“因为二期土地已经启动,为二期做准备烟道所有管道全部换成1.2×1米的玻璃钢现玻璃钢管已采购,单价2250元/米,工程量2000米,共计450万元”。
2018年1月4日,监理单位向建发公司发送《监理通知书》,提出建发公司未按要求及时报送公司资质、人员资格、施工设备等资料、施工组织设计、施工临时用电专项方案、高处作业施工方案、材料报验等进行审查,施工现场管理人员不到位及其他有关安全生产的问题。
2018年4月9日,建发公司与淄博捷优泵业有限公司签订《工业品买卖合同》,约定购买4台型号为125ZH200-125的卧式自吸泵,价款合计136400元。案涉工程图纸所表明的参考海水泵为型号125TXW200-125碟片式同步自吸泵。2018年4月25日,建发公司为甲方与防城港市闽鑫公司为乙方签订一份《购销合同》,约定购买不锈钢管(316)、弯头(316)、三通(316)、法兰片(316)、大小头(316)、闸阀(316)、压力表(316)、螺杆(316)及软接头、垫片,价款合计409045.8元。
2018年5月24日、5月27日,小藻公司与建发公司代表梁会宁及监理单位共同对海水部分材料及已施工工程量进行清点并在书面材料上盖章、签字确认。
2018年5月25日,小藻公司向建发公司发送《关于合同解除及清场的通知》,在通知中指出建发公司在施工过程中存在现场管理、施工安全、开具发票、逾期竣工及材料等方面的问题,要求自该通知发出之日起解除双方签订的《工程总承包合同》,并要求建发公司在3日内完全撤离施工现场并做好现场移交工作。
2018年6月10日,建发公司为甲方与山东盛宝玻璃钢有限公司为乙方、小藻公司为丙方签订一份《协议书》,表明甲、乙双方于2018年1月23日签定“玻璃钢烟道、管道、管件”合同一份,合同编号180123-02,合同金额3425670元(后因现场变更施工方案,合同金额变更为:3120100.50元),甲方与丙方已于2018年5月21日解除了2017年11月17日所签署的上述合同,甲、乙双方2017年12月23日签定的“玻璃钢烟道、管道、管件”合同于2018年6月7日解除,并由乙方直接供货给丙方。约定:一、甲方支付给乙方的1453800元货款转嫁给丙方作为丙方支付给乙方货款,甲方就此货款作为工程款与丙方另行结算;乙方供货给甲方的合同标物(价值:847312元)及己发至现场原材料(价值:9250元)转嫁给丙方作乙方供货给丙方的合同标的物;另外,乙方及现场糊接用人工及差旅10500元甲方另行支付给乙方。二、乙方给甲方开具的金额为1453800元发票,在甲丙双方结算完毕后由甲方按丙方付款额开具全额发票给丙方(包括乙方给甲方已开具的1453800元发票,不管甲方是否开具,丙方不再向乙方主张要此金额的发票),后期乙方根据丙方实际支付货款金额给丙方开具发票。三、原合同未供货的部分由乙方继续履行供货给丙方,丙方直接支付货款乙方,具体事宜,乙、丙双方另行签定合同约定。
2020年9月4日,建发公司就本案向一审法院提起诉讼。
2022年5月12日,祥浩工程造价咨询有限责任公司根据本院委托出具《工程造价鉴定意见书》,鉴定意见为:一、确定性意见:第1部分工艺管道配套土建工程造价为5578567.30元。二、推断性意见:第2部分工艺管道配套土建工程造价为647095.68元。三、供选择性意见:供选择性意见(一):1.304不锈钢材料部分按原告主张(已安装完毕)鉴定造价为119065.03元;2.按建发公司主张除2018年5月13日进场的材料外其他清单项目已完成安装的情形,鉴定工艺管道安装工程造价为4565084.23元;3.建发公司主张(运距6.5km)鉴定基坑土方开挖项目造价为136837.63元;以上三项鉴定造价共计4820986.89元。供选择性意见(二):1.304不锈钢材料部分按小藻公司主张(未安装)鉴定造价为82011.93元;2.按小藻公司主张《海水部分材料汇总》、《蒸汽管道部分材料汇总》、《烟气部分材料汇总》中除注明已经安装外,其他清单项目按未安装的情形,鉴定工艺管道安装工程造价为4207184.25元;3.按小藻公司主张(运距2km)鉴定基坑土方开挖项目造价为88877.00元;以上三项造价共计4378073.18元。
另查明,小藻公司于2017年11月21日向建发公司支付10%预付款77.6万元;于2017年12月26日预付30%管道施工总承包合同款150万元;于2018年1月10日支付工程款200万元;于2018年3月15日支付工程进度款120万元;于2018年4月13日支付工程款156万元;以上转款合计703.6万元。2018年5月,小藻公司为建发公司垫付农民工工资30万元。小藻公司及建发公司对已付款金额733.6万元予以确认。建发公司在收到前述付款后,未按约定开具合法有效、足额的当期税务增值税普通发票。
一审法院认为,关于建发公司主张小藻公司支付拖欠的工程款3710649.87元的问题。鉴定机构出具鉴定意见后,一审法院组织双方当事人对该鉴定意见书进行质证,结合双方当事人对鉴定意见的质证意见以及本案开庭审理和审查证据后确定的事实,对鉴定意见中工艺管道配套土建工程造价确定性意见5578567.30元及推断性意见647095.68元予以认定。对选择性意见中的304不锈钢材料部分、工艺管道安装工程造价部分以及基坑土方开挖项目造价,小藻公司及建发公司对该三部分造价存在较大争议,一审法院结合工程施工情况及双方的举证,对其中304不锈钢材料部分采纳供选择意见(一)中意见,为119065.03元;对工艺管道安装工程造价部分以及基坑土方开挖项目造价则采用供选择意见(二)中意见,分别为4207184.25元、88877元。因此,案涉已完成工程造价合计10640789.26元(5578567.30元+647095.68元+119065.03元+4207184.25元、88877元)。扣除小藻公司已支付的733.6万元,剩余未付工程款金额为3304789.26元。对小藻公司提出工程结算款下浮20%的问题,因合同专用条款第29.8条约定对无需招标的材料设备暂估价确定方法为应当首先按照招标控制价的编制方法计算出该项目的综合单价,然后按照中标价与招标控制价的净下浮比例20%对该综合单价进行下浮调整,确定该暂估价工程的项目单价;补充条款第47.1条约定本工程合同价款确定方式采用深圳市建星项目管理顾问有限公司造价下浮20%作为固定单价。以上约定下浮20%均是对单价的确定,并非对工程价款下浮20%进行结算,且本案系双方当事人对工程价款未进行结算而通过诉讼方式及司法鉴定来确定工程造价,在此情况下,小藻公司该项辩解意见缺乏事实及法律依据,应不予支持。对小藻公司辩称304不锈钢材料部分款项及海水泵费用不应计入工程造价的问题,因小藻公司未就建发公司未按要求私自更换行为进行举证,故该两部分费用不宜直接扣除。
关于建发公司主张的工程欠付款利息的问题。《工程总承包合同》专用条款第36条约定属发包人原因不按时支付工程预付款、进度款或不按时支付工程竣工结算款的,按中国人民银行同期一年期贷款利率向承包人支付拖欠额的利息,应当承担的违约金累计总金额不超过合同价款的2%即155200元(776万元×2%)。在2018年6月10日签订的《协议书》中称《工程总承包合同》已于2018年5月21日已解除的意思表示,后小藻公司由于2018年5月25日向建发公司发送《关于合同解除及清场的通知》,在此情况下,小藻公司应在建发公司退场后及时与建发公司进行结算并付清工程款项。一审法院对建发公司主张利息自2018年6月10日起算予以认定,以3304789.26元为基数按照同期银行贷款利率计算,因双方当事人在合同中对逾期付款违约金的上限有约定,系双方当事人的真实意思表示,故对逾期付款违约金认定为155200元。
关于小藻公司主张建发公司赔偿未开票造成不能抵扣税费损失726990.99元的问题。小藻公司对建发公司未向其开具发票造成实际损失负有举证责任。现小藻公司对建发公司未开票给其造成的实际损失未提交证据予以证实,故在本案中不予支持小藻公司的该项反诉请求。在此需要说明的是,建发公司在收到工程款后不予开票且在第二次开庭时仍没有主动开票,对小藻公司因建发公司怠于开票行为造成法律规定期限内无法抵扣成本所产生的实际损失的,可以在确定具体损失后另行主张建发公司赔偿。此外,开具发票作为建发公司的法定义务,小藻公司可就建发公司拒不开票行为向有管辖的税务主管部门进行举报。
依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百七十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:一、小藻公司在本判决生效之日起十日内向建发公司支付工程款3304789.26元及逾期付款违约金155200元;二、驳回建发公司的其他诉讼请求;三、驳回小藻公司的全部反诉请求。本诉案件受理费38906.36元,减半收取计19453.18元,鉴定费102600元,两项合计122053.18元(建发公司已预交),由建发公司负担16828.18元,小藻公司负担105225元。反诉案件受理费5918.15元,由小藻公司负担。
本案二审期间,上诉人小藻公司、被上诉人建发公司均未提交新证据。
一审法院查明的事实属实,本院予以确认。
本院另查明,一审庭审中,小藻公司自认涉案工程后续已由第三方进行整改和施工,小藻公司对当初建发公司施工存在的质量问题未保存足够的证据,故不对工程质量申请司法鉴定。
二审庭审中,上诉人小藻公司自认涉案工程未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。
综合各方当事人的诉辩意见,本案二审的争议焦点是:一、建发公司要求小藻公司支付工程款及利息有无事实和法律依据;二、小藻公司要求建发公司承担因未开具增值税发票而造成的不能抵扣税费损失及相应利息损失有无事实和法律依据。
本院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案引起纠纷的法律事实发生在民法典施行前,故本案适用民法典生效前法律及司法解释处理。
《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款规定,“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”建设工程施工合同效力是关系诉讼时效、工程价款结算原则、违约责任、质量保证等与承、发包双方当事人利益密切相关的重大问题,是法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中必须审查的问题,无论当事人在诉讼中是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩,人民法院都应当主动审查其效力。本案中,小藻公司自认涉案工程未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等规划审批手续,双方签订的涉案《总承包工程合同》自始无效。
一、关于第一个争议焦点。本案中,建发公司诉请工程款,小藻公司以工程质量不合格为由提出抗辩。双方当事人在一审、二审中均未申请对工程质量进行司法鉴定。同时,经一审法院释明后,小藻公司自认其在建发公司退场后将涉案工程后续交由第三方进行整改和施工,且因其对建发公司施工存在的质量问题未保存足够的证据,故不对工程质量申请进行司法鉴定。故一审判决对小藻公司的抗辩主张不予采纳,并无不当,本院予以确定。
关于工程造价,本院重点对双方当事人二审争议问题认定如下:1、关于不锈钢材料的问题。上诉人小藻公司主张不锈钢管、弯头、三通、闸阀等材料在设计文件及会议纪要中均明确要求316型号不锈钢,建发公司安装使用304型不锈钢材料违反合同约定,相应款项不应计入工程款。被上诉人建发公司主张所使用的材料及设备均需小藻公司确认认可才能入场,建发公司已安装完毕,小藻公司在建发公司退场后才提出异议不应得到支持。本院认为,第一,祥浩工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明涉案工程的送鉴定材料设计图、主要材料表并无“316不锈钢”字样,小藻公司提供的“投标报价汇总表及具体的项目清单与计价表”中项目名称及项目特征亦没有含“316不锈钢”字样的清单,虽然《设计图纸多方会审会议纪要》中载明海水管道吸水管材质考虑采用316L,但建设项目应当按图施工,对于材质特征与合同清单计价不相同的应当另行按合同约定申报新单价作为结算依据,故鉴定机构对304材质部分根据清单计价规范与现行广西计价定额单独作出造价。第二,小藻公司(发包人)与建发公司(承包人)签订的《总承包工程合同》通用条款第22.1条约定“承包人负责采购的材料设备,应符合设计、标准规范、专用条款约定的要求以及投标文件的承诺。”在设计图、合同专用条款、投标文件未明确载明使用316不锈钢材料的情况下,建发公司使用304不锈钢材料未违反双方合同约定。第三,2018年4月25日建发公司与防城港市闽鑫贸易有限公司签订的《购销合同》载明采购的不锈钢管、弯头、闸阀等材料为316材料。2018年5月24日小藻公司与建发公司代表梁会宁于建发公司退场时对已施工工程量进行清点,其中海水部分材料的不锈钢管、弯头、三通、闸阀等材料备注“我方要求为316不锈,乙方采购为304”字样。但根据涉案《总承包工程合同》第32.1条“在施工过程中,出现以下情况,视为工程变更:……(2)合同包括的任何工作内容的质量或其他特征的改变;”以及第32.2条“工程变更……由工程师提前14天向承包人发出变更指令。”的约定,小藻公司并未能证明在设计图未明确约定使用316材质不锈钢的情况下,该工程变更已如约在建发公司采购不锈钢材料前由工程师提前14天向建发公司发出变更指令。第四,虽然建发公司与防城港市闽鑫贸易有限公司签订的《购销合同》载明采购316不锈钢材质材料,但鉴定机构根据项目实际情况对材料以304不锈钢材质进行鉴定并出具造价意见,并未导致小藻公司需以316不锈钢工程价款支付304不锈钢材质材料的多付工程款的问题。综上,一审法院结合鉴定意见以及本案证据、双方当事人举证情况,对304不锈钢材料部分采纳供选择性意见(一)119065.03元,而不采纳选择性意见(二)82011.93元,并无不当,本院予以确认。
2、关于自吸泵的问题。上诉人小藻公司主张根据《工艺管道施工技术协议》及施工图纸要求应当采购安装碟片式自吸泵,而建发公司采购安装的卧式自吸泵达不到使用要求,相应工程款应予扣减。被上诉人建发公司主张所使用的材料及设备均需小藻公司确认认可才能入场,建发公司已安装完毕,小藻公司在建发公司退场后才提出异议不应得到支持。本案中,小藻公司与建发公司签订的《工艺管道施工技术协议》以及涉案工程设计图、主要材料表均载明使用规格为125TXW200-125的碟片式自吸泵。而2018年4月9日建发公司与淄博捷优泵业有限公司签订的《工业品买卖合同》载明其以136400元采购规格型号为125ZH200-125的卧式自吸泵,小藻公司提交的证据铭牌证明最终实际供应的是规格型号为125ZH100-250的卧式自吸泵。因自吸泵规格型号与双方合同约定不符,建发公司也未举证证明其变更合同约定材料是其与小藻公司合意的结果,故该项费用不应计入工程造价。同时,小藻公司在一审提交鉴定材料以及对鉴定意见书(征求意见稿)作书面异议、现场答疑等环节均未将该问题明确作为双方争议向鉴定机构提出,而在鉴定意见书正式出具后才提出该问题,对于《工程造价鉴定意见书》以4台125TXW2**-125碟片式自吸泵作价评估共计128000元的结果亦存在一定过错。综上,一审判决对款项认定不当,本院予以纠正。本院结合《工程造价鉴定意见书》、本案证据以及当事人陈述,对工艺管道安装工程造价部分采纳小藻公司主张的《海水部分材料汇总》《蒸汽管道部分材料汇总》《烟气部分材料汇总》中除注明已安装外其他清单项目未安装计算所得的选择性意见(二)4207184.25元,并酌情在最终工程造价中扣减鉴定意见对4台125TXW2**-125碟片式自吸泵的评估价款共128000元,其余的估价损失由小藻公司自行承担。
3、关于工程造价是否下浮20%的问题。上诉人小藻公司主张合同中约定造价下浮20%是当事人真实意思表示,涉案工程款应当在司法鉴定机构认定造价的基础上予以下浮。被上诉人建发公司认为合同并未对总价款下浮20%明确约定,约定的下浮20%条款是暂估价即固定单价,而不是最终结算价,且合同多个条款明确约定实际工程量、工程材料由双方确定最终结算价为准。本案中,双方签订的《总承包工程合同》合同专用条款第29.8条约定对无需招标的材料设备暂估价确定方法为应当首先按照招标控制价的编制方法计算出该项目的综合单价,然后按照中标价与招标控制价的净下浮比例20%对该综合单价进行下浮调整,确定该暂估价工程的项目单价;补充条款第47.1条约定“本工程合同价款确定方式采用深圳市建星项目管理顾问有限公司造价下浮20%作为固定单价,即构成合同价款的综合单价一经发包人和承包人签订合同后,均不作调整(合同另有约定的除外)。……合同中约定按项计费的项目以固定合价包干……”。本院认为,第一,涉案合同约定下浮20%的条款是对单价的确定,并非明确约定对工程总价款下浮20%进行结算。补充条款第47.1条载明的是构成合同价款的综合单价为固定单价及该单价的确定方式采用深圳市建星项目管理顾问有限公司造价下浮20%的标准,且“合同价款的综合单价一经发包人和承包人签订合同后,均不作调整”,该条款并非对结算工程总价款下浮20%的约定,而且双方当事人直至本案诉讼中均未能提交“采用深圳市建星项目管理顾问有限公司造价”以作为确定该固定单价的依据。第二,《工程造价鉴定意见书》载明涉案项目提供的鉴定材料缺少招标、投标、评标、发布中标通知等规范的流程,合同文件缺少有效的工程量清单,缺少合同约定计价依据“深圳市建星项目管理顾问有限公司造价”,投标报价与签约合同价不吻合,项目未完工而中途终止合同,合同条件已经发生根本性变化,造成已实施项目造价鉴定不能按合同结算的有关条款执行,故鉴定机构依据鉴定资料、遵守鉴定规范据实鉴定造价,综合单价和项目总价既不上浮也不下浮,并无不当。第三,本案双方当事人并未进行结算,在一审诉讼中通过委托工程造价鉴定机构以司法鉴定方式确定工程造价,一审法院对小藻公司要求以鉴定价下浮20%确定工程价款的主张未予支持,亦无不当。故小藻公司主张工程价款应下浮20%,本院不予支持。
综上,本院结合本案证据、双方当事人陈述以及对鉴定意见的质证意见等,对鉴定意见中工艺管道配套土建工程造价确定性意见5578567.30元及推断性意见647095.68元予以认定,并采纳304不锈钢材料部分选择性意见(一)119065.03元、工艺管道安装工程造价部分选择性意见(二)4207184.25元、基坑土方开挖项目造价选择性意见(二)88877元,扣减自吸泵价款128000元,最终认定涉案已完成工程价款应为10512789.26元(5578567.30元+647095.68元+119065.03元+4207184.25元+88877元-128000元)。本案中,小藻公司、建发公司均认可已支付工程款为733.6万元,故小藻公司应向建发公司支付剩余未付工程款3176789.26元。
关于工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条规定,“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案中,建发公司向一审法院起诉之日为2020年9月4日。一审判决以未付工程款为基数按照同期银行贷款利率计算工程款利息,并以《工程总承包合同》专用条款第36条约定的违约金累计总金额不超过合同价款2%为上限,最终判决小藻公司向建发公司支付逾期付款违约金155200元。建发公司对此未提起上诉,本院予以维持。
二、关于第二个争议焦点。上诉人小藻公司主张建发公司未开具已支付工程款的增值税发票导致小藻公司无法将该部分工程款作为成本在应缴税款中进行冲抵,并反诉请求建发公司承担因此造成小藻公司不能抵扣税费损失726990.99元及利息。被上诉人建发公司主张合同约定的是开具增值税普通发票,小藻公司仅存在能否抵扣成本的问题,而抵扣成本只需其收到款项后开具相关发票即可实现,故小藻公司不存在相关损失。本案中,小藻公司没有对建发公司未开票给其造成的实际损失提交证据予以证实,故一审判决驳回其反诉请求,本院予以维持。小藻公司因建发公司怠于开票行为造成法律规定期限内无法抵扣成本所产生实际损失的,小藻公司可以在确定具体损失后另寻途径予以主张。
综上所述,上诉人小藻公司的上诉请求部分成立,本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条之规定,判决如下:
一、维持防城港市港口区人民法院(2020)桂0602民初3389号民事判决第三项;
二、撤销防城港市港口区人民法院(2020)桂0602民初3389号民事判决第二项;
三、变更防城港市港口区人民法院(2020)桂0602民初3389号民事判决第一项为:上诉人广西小藻农业科技有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人山东建发建设有限公司支付工程款3176789.26元及逾期付款违约金155200元;
四、驳回被上诉人山东建发建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内,向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
一审本诉案件受理费38906.36元,减半收取计19453.18元,鉴定费102600元,两项合计122053.18元(被上诉人山东建发建设有限公司已预交),由上诉人广西小藻农业科技有限公司负担116429元,被上诉人山东建发建设有限公司负担5624.18元,反诉案件受理费5918.15元(上诉人广西小藻农业科技有限公司已预交),由上诉人广西小藻农业科技有限公司负担。二审案件受理费44824.51元(上诉人广西小藻农业科技有限公司已预交50742.66元),保全费5000元(被上诉人山东建发建设有限公司已预交),合计49824.51元,由上诉人广西小藻农业科技有限公司负担47801.51元,被上诉人山东建发建设有限公司负担2023元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘云燕
审 判 员 苏益彧
审 判 员 贡丽莉
二〇二二年十一月二十四日
法官助理 蔡澄莎
书 记 员 廖 兰