大建元和工程设计有限公司与**真源医院建设工程设计合同纠纷二审判决书

河南省周口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫16民终5618号 上诉人（原审原告）：大建元和工程设计有限公司。住所地：河南省郑州市金水区聚源路49号聚源国际12层1214号。统一社会信用代码：91410100786221648P。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：于亚利，河南良承律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南良承律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**真源医院。住所地：河南省周口市**县卫真路西段路南。统一代码（登记证号）：52411628MLG716784X。 法定代表人：***，该医院院长。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（郑州）律师事务所。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（郑州）律师事务所。 上诉人大建元和工程设计有限公司（以下简称大建元和公司）因与被上诉人**真源医院（以下简称真源医院）建设工程设计合同纠纷一案，不服**县人民法院（2022）豫1628民初4047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月8日立案后，依法组成合议庭，通过网络方式公开开庭进行了审理。上诉人大建元和公司的委托诉讼代理人于亚利、***，被上诉人真源医院的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大建元和公司上诉请求：1.依法撤销**县人民法院作出的（2022）豫1628民初4047号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.案涉土地被收回不属于政府行为，不适用不可抗力，而是被上诉人自身原因导致。案涉土地被收回系被上诉人自身原因。根据上诉人提供的与被上诉人项目负责人***的通话录音及官方新闻显示，案涉土地被收回系被上诉人集团资金问题导致的未按政府要求的时间进程等对案涉土地进行开发，**县自然资源局根据相关法律规定收回案涉土地。因此，案涉土地被收回系被上诉人自身原因导致；案涉土地被收回不是政府行为，不适用不可抗力。《土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条、《城市房地产管理法》第二十六条等相关法律均有规定，土地管理部门在土地使用者不按照合同规定的时间和条件开发利用时，可以对使用者予以无偿收回土地。上述法律法规是早就生效并实施的。而不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。被上诉人作为业主对相关法律的规定及合同约定应是深入理解的，而非不能预见，对于开发的时间进程应是有把握的，该结果并非不能避免且不能克服。因此，案涉土地被收回不是政府行为，不适用不可抗力。2.上诉人主张诉求为案涉土地被收回之前已完成工作的对价，与后续土地被收回无关。被上诉人提交的《关于依法收回**真源医院国有建设用地使用权的公告》显示时间为2020年11月20日，而上诉人早在2020年4月2日完成并向被上诉人提交了2#妇女儿童中心及部分地库施工图，在2020年8月21日完成并向被上诉人提交了剩余部分地库施工图。上诉人主张的诉讼请求为案涉土地被收回之前已完成工作的对价，与后续2020年11月20日案涉土地被收回无关。3.出具方案设计并非合同履行的前提，而是合同约定工作量的一部分。案涉合同第二条关于设计项目的内容明确规定：设计内容包括方案设计和施工图设计两个部分，上诉人根据合同约定完成全部分项目的方案设计后，提交**县自然资源局审核，于2020年2月24日取得案涉项目《建设工程规划许可证》。综上，出具方案设计并非履行合同的前提，而是合同约定的工作量的一部分，并且上诉人按照合同约定完成了该部分工作，被上诉人应支付相应对价。4.地库施工图分两部分提交，并非未得到被上诉人确认。按照被上诉人要求地库施工图分两部分设计，2019年11月20日上诉人收到被上诉人工作联系函，要求开始进行2#楼妇女儿童中心和部分地下车库的施工图设计。2020年4月2日上诉人完成2#楼及部分地库的施工图并发送到被上诉人项目负责人***邮箱；被上诉人项目负责人***的助理**2020年4月6日签署的《文件接受登记表》载明接收到2#楼妇女儿童中心施工图10套及地下车库施工图10套及部分平面图。因地库施工图只完成前期部分，剩余部分还未开始设计。2020年4月7日，被上诉人向上诉人发工作联系函，要求进行剩余部分地下车库施工图的设计。2020年8月21日，上诉人完成地库全部施工图并在与被上诉人项目负责人***当天电话协商一致后发送至被上诉人项目负责人***邮箱。而非一审判决书认定的**签收2#妇女儿童中心、地下车库的施工图后，项目负责人第二天仍向上诉人要求施工图，交付施工图没有得到被上诉人确认。5.上诉人按照被上诉人的要求提交2#妇女儿童中心的施工图，而非上诉人自行设计。上诉人提交的2019年11月20日被上诉人发送至上诉人的工作联系函载明：**真源医院二期方案报建已获自然资源局（源城乡规划局）通过，通知申请人按照获批方案开始施工图设计，本期施工图范围为2#楼妇女儿童中心和部分地下车库。上诉人是按照被上诉人的要求开展并出具的2#妇女儿童中心的施工图设计，并非被上诉人所说的自行设计。被上诉人在庭审中**：在合同签订后仅于2020年4月7日向上诉人出具《工作联系函》，并未要求出具2#妇女儿童中心的施工图。而在对上诉人提交的第三组证据进行质证时**对上述2019年11月20日的工作联系函无异议，并主张被上诉人2019年11月20日发函要求进行2#妇女儿童中心及地库设计，但上诉人迟迟未交付设计成果，故被上诉人于2020年4月7日再次向上诉人发函进行地库设计。被上诉人对于是否发过2019年11月20日工作联系函前后**自相矛盾，请求法院根据《民事诉讼法》相关规定对被上诉人虚假**的行为进行严厉处罚。6.上诉人主张的设计费为2#妇女儿童中心、地库的方案设计和施工图设计费用及其他分项目方案设计费用，上述设计费符合合同约定的给付条件。上诉人按照合同约定及被上诉人要求设计并提交了全部分项目方案设计及2#妇女儿童中心和地库施工图设计。现由于被上诉人原因导致案涉土地被收回，合同无法履行。虽然发包人并未要求终止或解除合同，但事实上双方权利义务已无法履行，已不能适用合同第五条关于付费时间节点的要求，而应根据合同违约责任7.1条的规定：在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，已经开始设计工作的，发包人应根据该阶段设计人已提交的实际工作成果核算，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按已提交的实际工作成果支付设计费。根据案涉合同7.1条规定被上诉人应按照设计费综合含税单价35元/m2支付上诉人：①2#妇女儿童中心（27439.15m2）和地库（32156.55m2）方案及施工图设计费用（27439.15m2＋32156.55m2）×35元/m2=2085849.50元；②剩余分项目（40814.51m2）只完成方案设计，按设计费的一半计算，即：40814.51m2×35元/m2×50%=714253.92元。上述设计费用减去被上诉人已支付的693137.9元，被上诉人仍应向上诉人支付：2085849.50＋714253.92-693137.9=2106965.52元。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人合法权益，特提起上诉，恳请认真查明事实后，依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。 真源医院辩称，一、双方签订的建设工程设计合同不能继续履行的原因，是由于案涉土地被政府部门依法收回，符合合同8.5条的约定。双方签订的《建设工程设计合同（一）》，合同第8.5条约定了：由于不可抗力因素，如自然灾害、国家政治、政府行为或经济环境发生变化等致使合同无法履行。结合**县自然资源局于2020年11月20日出具了鹿自然资收告［2020］6号《关于依法收回**真源医院国有建设用地使用权的公告》，公告中明确载明：“为实施县城总体规划，进一步加快经济发展，提升城市品位，高效节约集体用地，．．．．．．经**县人民政府同意，按照规划调整．．．．．．”因此，案涉国有土地使用权被收回，是**县政府实施的**县总体规划，由**县自然资源局依法收回，该情况是双方在签订合同之初，不能预见的，符合不可抗力的规定。此外，双方当事人在签订合同时，将政府行为明确归于不可抗力因素，是双方的真实意思表示。故合同不能履行的根本原因是因政府行为导致的，不能归责于答辩人，上诉人所称因答辩人原因导致合同不能履行没有事实及法律依据。二、上诉人出具设计方案是合同履行的前提工作，设计方案是上诉人应当完成的义务，但是按照合同费用组成，该设计方案并不产生费用。基于建筑行业的特殊性，施工图纸设计是根据项目进展，依据具体项目特性需求出具，而设计方案是建设的总体规划。具体到本案，设计方案针对的是五个分体项目出具的总体规划，如果没有总体规划何谈具体施工图纸。出具设计方案是出具具体分项目的施工图纸的前提，而本合同中上诉人的义务就是出具分项目的施工图纸，因此，设计方案当然是履行合同的前提。再结合双方签订的《建设工程设计合同（一）》第二条“本合同设计项目的内容”，该条明确约定了设计项目的名称，以及每个项目对应的面积、单价及费用，也就是说本合同的费用组成并不包含设计方案费用，因此，上诉人主张设计方案费用没有依据。三、地库施工图的付费条件尚未成立，且答辩人已经向上诉人支付的费用原超于地库施工费的一半。依据双方签订的《建设工程设计合同（一）》第五条设计费支付进度的约定，第二次付费的条件是被答辩人“出具正式施工图，并通过施工图审查及经发包人书面确认，设计人提供申请付款额等额发票后15日内”，上述要求的三个条件上诉人一个也未完成；且按照合同第四条设计人应向发包人交付的设计资料及文件约定，上诉人如若交付施工图，应当交付的数量为10份，且包括CAD电子档以及纸质档，显然上诉人称邮件交付不仅不符合双方约定的交付方式，更与一般建筑施工图纸要求不符，上诉人作为专业从事建设工程设计工作的公司，不可能不知道施工工程需要纸质的施工蓝图，而上诉人不直接交付的行为，不排除其主观存在恶意。四、2#妇女儿童中心的施工图是上诉人自行扩大的损失，应当自行承担。合同第五条项下“说明”部分，强调设计人需按照发包人的要求进行提供各“分项目名称”中的单体建筑图纸。也就是说，上诉人提供的设计方案以及图纸内容应当是依据答辩人要求，按照各“分项目名称”逐一提供属于该项目名称下的建筑施工图纸。建设工程中对于资金的需求量非常大，按照分项目逐一进行施工作业是建筑行业的一般规律。本案中，答辩人在合同签订后曾向被答辩人出具《工作联系函》，要求其出具2#妇女儿童中心项目及地库项目的施工图纸，但是由于上诉人工作进度缓慢，答辩人于2020年4月7日再次发送《工作联系函》，要求其先行设计地下车库的施工图，而地下车库的施工图在答辩人的多次催促下，上诉人仍未能完成，在第一个分项目图纸尚未完成的情况下，答辩人不可能要求其出具下一个分项目图纸，事实上，自2020年4月7日后，答辩人也从未向上诉人发函要求其出具其他分项目图纸。另外一审中，上诉人自称该施工图其在2020年8月21日才完成，并且是通过邮件发送，首先，其自称的交付方式并不符合合同的约定；其次，上诉人一审提交的自称2020年8月20日与***的录音中，***明确要求上诉人再等等，但是上诉人却在次日发送所谓的邮件，显然动机不纯。五、致使合同无法履行的原因是由于政府行为而产生的不可抗力因素，答辩人不存在违约情形，不适用合同7.1条，退一步讲，即使按照合同违约责任的约定，答辩人也已经超额支付设计费用。案涉土地使用权被依法收回，致使合同无法履行，符合合同8.5条由于政府行为而产生的不可抗力因素的约定，答辩人不存在违约情形，上诉人依据合同7.1条违约条款主张没有事实及法律依据。退一步将，即使根据合同7.1约定，“已开始设计工作的，应根据已提交的实际工作成果核算，不足一半的，按该阶段的一半支付”。这里的“设计工作”结合双方签订的合同目的以及合同第二条费用的组成来看，显然是指分体项目的施工图纸设计工作，而非上诉人理解的设计方案，合同中没有任何一条载明设计方案费用；其次，即使上诉人出具了地下车库施工图纸，但是仅仅是初稿，未经专业机构审查，极可能存在图纸变更、修改或者根本不符合要求的客观情况；即使审查通过，具体施工作业过程中，发生设计变更、修改等情况也是建筑行业的常态；且其出具的地下车库图纸尚未达到付费进度约定的，第二次付费的条件，显然即使上诉人对地下车库施工进行了设计，也不足总流程的一半，按照合同约定地下面积的设计费总额为1075600.4元，一半即537800.2元，答辩人已经向上诉人支付了693137.9元，超额支付155337.7元，超额支付部分依法应当予以返还。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人存在肆意解读合同约定，恶意诉讼的嫌疑，请求二审法院依法维持一审判决，驳回其上诉请求。 大建元和公司向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付合同款2106965.52元及赔偿因延迟付款给原告造成的损失暂计221872.13元（损失以2106965.52元为基数，按照LPR1.5倍自2020年8月21日暂计算至2022年6月23日，实际应计算至全部清偿之日，共暂计2328837.65元；本案的诉讼费、保全费、保全保险费用由被告负担。 一审法院认定事实：2022年5月31日，河南大建建筑设计有限公司变更名称为大建元和工程设计有限公司。2019年3月14日，被告向原告发出中标通知书，通知原告中标**真源医院二期工程中标项目。2019年6月25日，原、被告签订建设工程设计合同（一），项目包括：1#**医疗中心、2#妇女儿童中心、3#6#**楼、5#科研体检中心、地下面积，合同约定设计费含税综合单价为35元/㎡。说明：设计人确保施工图图纸审查合格，审图费用由发包人承担。设计人应向发包人交付的设计资料及文件：设计方案、全套建筑施工图图纸、全部设计计算书、概算书。设计费暂定总价为3465689.5元，支付进度：第一次付费20%，暂定付费额693137.90元，付费时间为合同签订且发包人收到设计人申请付款额等额发票后15日内；第二次付费60%，暂定付费额2079413.7元，付费时间为出具正式施工图，并且通过施工图审查及经发包人书面确认，设计人提供申请付款额等额发票后15日内。说明,关于上表中第二次付费的解释说明；第二次付费是按照工程“分项目名称”中的单体建筑，根据单体预估设计费用的60%支付设计费用，设计人需按照发包人的要求进行提供各“分项目名称”中的单体建筑图纸。及后续付费阶段的条件。合同违约条款约定，在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人已开始设计工作的，发包人应根据该阶段设计人已提交的实际工作成果核算，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按已提交的实际工作成果支付设计费。同时，合同有约定，由于不可抗力因素，如自然灾害、国家政治、政府行为或经济环境发生变化等致使合同无法履行时，双方应及时协商解决。合同签订后，2019年12月27日，被告将第一期设计费693137.90元汇入原告账户。原告完成工程方案设计，2020年2月24日，**县城乡规划局向被告颁发建设工程规划许可证。在此之前的2019年11月20日，被告向原告发出工作联系函，通知原告进行2#妇女儿童中心、和部分地下车库的施工图设计，2020年4月6日，被告员工**签收2#妇女儿童中心施工图10套、地下车库的施工图10套及其他平面图；2020年4月7日，被告项目部负责人***向原告发出工作联系单，要求原告设计地下车库的施工图。至2020年8月14日，被告项目部负责人***与原告项目部负责任人多次通过电话电话和微信联系审图事宜和其他工程设计事宜。2020年11月20日，**县自然资源局发布公告，依法收回涉案工程土地的国有建设用地使用权，并注销涉案土地不动产权证书。 一审法院认为，原、被告之间签订建设工程设计合同，双方构成合同关系，均应当按照合同约定行使权利、履行义务。被告按合同约定支付了第一期工程设计费，原告完成了工程的方案设计，并完成2#妇女儿童中心、地下车库的施工图部分工作。本案的争议焦点为，原告请求被告支付2#妇女儿童中心、地下车库的施工图的设计费2085849.5元、完成方案设计的设计费50%计款714253.92元，是否符合合同约定的付款条件。关于2#妇女儿童中心、地下车库的施工图是否符合合同约定的给付条件问题。涉案合同约定第二次付费60％的条件是：付费时间为出具正式施工图，并且通过施工图审查及经发包人书面确认。本案中，**签收2#妇女儿童中心、地下车库的施工图后，项目负责人第二天仍向原告要求设计施工图，可见所交付的施工图没有得到被告确认；河南省建筑工程施工图设计文件审查所有限公司出具的情况说明非但程序不符合法律规定，并且亦没有被告委托该公司审图的委托书，不能证明因被告未交费审图未通过。因此，施工图未经审查通过及未经被告确认，不符合合同约定的给付设计费条件。关于原告请求完成方案设计的按设计费的50%是否符合合同约定的给付条件问题。在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人已开始设计工作的，发包人应根据该阶段设计人已提交的实际工作成果核算，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按已提交的实际工作成果支付设计费。同时合同又约定，由于不可抗力因素，如自然灾害、国家政治、政府行为或经济环境发生变化等致使合同无法履行时，双方应及时协商解决。本案中，并非被告的原因导致被告要求终止或解除合同，而是政府行为收回涉案建设用地使用权导致合同不能继续履行。因此，原告的该项请求不符合合同约定的给付50％设计费的条件。综上所述，原告请求被告支付2#妇女儿童中心、地下车库的施工图的设计费2085849.5元，完成方案设计的设计费50％计款714253.92元以及赔偿因延迟付款给原告造成的损失，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下：驳回原告大建元和工程设计有限公司的诉讼请求。案件受理费25430.7元，由原告大建元和工程设计有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人大建元和公司提交五组证据，第一组证据是《真源医院车库施工图整理2020.02.27_t6》文件打印件2份，证明被上诉人要求上诉人第一次设计的施工图仅为2#妇女儿童中心及其附属的部分地下面积。第二组证据是2020年4月7日***与***通话录音及文字整理版打印件1份，证明被上诉人要求上诉人第二次设计的施工图为全部的地下面积。第三组证据是项目沟通微信群聊天截图2张、参与设计人员的资格证、职称证，劳动合同，从事设计工作阶段的工资表、银行转账记录,社保费用缴纳凭证,以及设计人员工资成本支出统计表，证明上诉人为了履行合同的义务，付出了大量的人力成本,大部分项目参与人员是具有高级职称的资深设计师。第四组证据是上诉人公司部分经营开支凭证以及部分经营开支统计表，证明除了参与设计人员报酬外，上诉人大建公司还存在大量的运营成本。第五组证据是上海高院发布的建设工程设计合同纠纷白皮书、全国建筑设计劳务定额标准、相关案例9份，证明因政府规划变更致使合同无法履行，发包人仍然需要向设计人支付报酬，建筑设计行业具有通过邮箱交付设计图纸的习惯，审图、报批等义务属于发包人。 被上诉人真源医院经质证认为，第一组证据真实性、关联性及证明目的均有异议，本组证据不属于新证据，且无任何制作单位名称及印章，真实性无法核实，该两张图片与其证明目的无任何关联上，不能证明被上诉人要求其出具2#妇女儿童中心施工图的证明目的，建议法庭不予采纳。第二组证据真实性、关联性及证明目的均有异议。未见到录音载体以及无法核实录音人与被录音人的身份，不具有证明力，且该证据亦不属于新证据，建议法庭不予采纳。第三组、第四组证据真实性、关联性及证明目的均有异议。该两组证据系上诉人单方制作不具有客观真实性，且与本案没有关联性，即使没有案涉合同，给员工支付报酬也是上诉人对其员工的法定义务，公司产生运营成本与被上诉人无关，且该组证据不属于新证据，建议法庭不予采纳。第五组证据真实性没有异议，关联性、证明目的有异议，我国并非判例法国家，该组证据不存在参考意义。行业惯例、定额标准只有在没有明确约定的时候才适用。而本案中，双方签订的合同明确政府原因属于不可抗力因素,且合同中对于施工图的交付也都有明确的约定，上诉人应当严格按照合同约定履行交付义务。根据法律规定，双方有约定的应当按照双方合同约定的标准交付。上诉人提交的所有证据均不属于新证据，不应采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下，上诉人二审举证的真源医院车库施工图文件是对一审提交设计方案图纸证据的补充，单从该文件，不能证明其目的。上诉人举证的通话录音及文字整理版，是其一审举证的录音证据之前发生的有关通话，但对于通话双方的真实身份，其并没有相应的证据予以证明。上诉人举证的微信群聊天截图与其一审提交的微信群截图内容基本一致，大建元和公司有关工作人员资质、劳动合同、工资成本。经营支出等，与本案不存在直接关联性。大建元和公司提交的第五组材料系有关纠纷的参考资料和其他法院判决，不属于证据，本院不予评判。本院经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的焦点为：上诉人是否已完成案涉合同约定的义务及被上诉人应承担的具体合同责任如何认定（赔偿损失的计算方法和依据，及具体损失如何认定）。 本案大建元和公司、真源医院之间于2019年6月签订的建设工程设计合同，包含了多种多栋建筑及地下面积，设计阶段为方案和施工图，按照建筑面积35/㎡分别计算每部分的设计费。该合同约定的第二次付费60%的条件是“出具正式施工图，并通过施工图审查及发包人书面确认，设计人提供申请付款额等额发票后15日内”，大建元和公司一二审的举证，可以显示其已就案涉工程设计出具了设计方案，但其没有充分证据证明已将2#妇女儿童中心和地下部分的具体项目或单体建筑施工图全部交付真源医院并经书面确认。大建元和公司上诉称通过发送到电子邮箱的方式进行了交付，不符合双方之间合同约定的提供电子文档及纸质文本的设计资料交付方式。因此，大建元和公司主张已完成地下面积和2#妇女儿童中心施工图纸设计、并已交付真源医院且得到确认，没有事实和法律依据。 **县自然资源局2020年11月20日下发的鹿自然资收告[2020]6号《关于依法收回**真源医院国有建设用地使用权的公告》显示，案涉合同所在不动产建设用地使用权被收回的原因是该县土地规划调整需要。大建元和公司上诉称案涉土地被收回是因为真源医院资金问题、未按照政府要求时间进程进行开发等自身原因所致，对此并未提供相应的证据。因此一审认定案涉合同未能继续履行的原因是政府行为所致，并无不当。真源医院在本案中不能继续履行合同的情况，符合双方合同关于不可抗力无法履行的约定情形，大建元和公司主张真源医院承担相应合同损失的诉讼请求，没有事实依据。大建元和公司二审提到的其人工、营运成本开支等问题，与本案不存在关联性，本院不予处理。 综上所述，大建元和工程设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25431元，由大建元和工程设计有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月二十六日 法官助理　魏　婷 书 记 员　***