***与苏州友泰市政园林工程有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏12民终2411号

上诉人（原审原告）：***,男,1942年8月6日生,住江苏省靖江市。

委托诉讼代理人：周红涛，江苏硕扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏州友泰市政园林工程有限公司，统一社会信用代码91320594552451627G，住所地江苏省苏州工业园区唯亭镇春晖路5号。

法定代表人：卞毓芬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵冬青，江苏苏泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏苏泰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人苏州友泰市政园林工程有限公司（以下简称友泰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2017）苏1282民初7289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判。事实与理由：1、2017年2月下旬，友泰公司违法违规施工造成***房屋受损，***在3月1日向所在地供电部门提出过交涉，也曾向所在地村委会反映过，相关人员也到现场进行了勘查，房屋因施工受损的事实清楚，而且友泰公司也造成附近另两户房屋受损（其中有一户也已提起诉讼）。根据常识，足以判断友泰公司的施工行为与房屋损害之间存在因果关系。2、为进一步提供施工行为与房屋受损存在因果关系的科学依据，***申请了司法鉴定，虽鉴定受阻，但责任应当由友泰公司承担。其一、据***咨询鉴定机构，***未提供的技术资料[涉案房屋的基础形式（埋深、宽度）]不实质性影响鉴定。其二、经咨询相关专家，友泰公司施工时采用的是“水平定向钻法管道穿越工程技术”。根据2015年2月1日起施行的《水平定向钻法管道穿越工程技术规程》的有关规定，案涉工程在设计前应当进行工程勘察并取得相应工程勘察资料，施工过程应有相应的记录。也就是说，若友泰公司按规范要求施工，鉴定单位要求其提供的“地下电线”工程的设计资料、施工资料、地质勘探资料是完全能够提供的，而友泰公司在一审中除了提供一份图纸复印件外，未能按要求提供。这个情况表明，要么是友泰公司隐匿了相关材料，要么未按规范施工，无论是哪种情况，责任都应当由友泰公司承担。一审法院将友泰公司的举证责任强加于***显属不当。3、友泰公司所承接的工程不符合《建筑法》的相关规定。根据建筑法第七条，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。友泰公司并未就案涉工程提交相关合法手续。4、友泰公司未履行法律规定的施工单位义务。《建设工程安全生产管理条例》第三十条规定，施工单位对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等，应当采取专项防护措施。本案中，友泰公司连起码的按规范施工都未做到，专项防护更是勉为其难了，现因其违反法定义务，***房屋在其施工后即出现损坏，友泰公司显然难辞其咎。5、友泰公司侵犯了上诉人的知情同意权。《水平定向钻法管道穿越工程技术规程》规定，采用该技术施工前，应当征得相关方同意。本案中，友泰公司在***宅基地上施工，并未征得***的同意。6、根据二审期间***委托的靖江市建设工程检测中心有限公司所作的检测报告，案涉的房屋已经属于危房，不能使用，造成的原因是房屋地基不稳定，房屋在友泰公司施工后，就已经产生损害，事情发生后，在第一时间要求施工方解决，双方为此产生争议，***在2017年2月24日已向警方求助，因为友泰公司违法违规施工，造成***房屋损害事实清楚，一审错误分配举证责任，造成错判，二审应予纠正。

被上诉人友泰公司答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。对上诉人的上诉请求应予驳回，维持原判。

***向一审法院起诉请求：2003年5月，***在位于靖江市小市埭2号建造坐北朝南3.5间两层半房屋一幢，坐东朝西3间两层半房屋一幢、坐南朝北平房四间，2017年2月，国网江苏省电力公司将电网施工工程发包给友泰公司施工，然友泰公司在施工过程中，其施工路线从***家东山墙经过，由于地下钻孔，造成***房屋地基下沉，房屋多处裂缝且室内装潢遭到破坏，故请求判令友泰公司赔偿***损失暂定10万元。

友泰公司一审辩称，因泰州靖江10KV土长线华宇支线维修拉网施工工程的需要，我司需要在离***家东南方50米处至东北方400多米处铺设一根高压管线，管线直径为10厘米左右，铺设于地下10米深左右，我司施工距离***家最近的地点离***家东围墙还有约2米远，管线并没有从***家东围墙下穿过，另外我司不能确定***是否存在房屋损坏等事实，即使存在上述事实，也与我司的施工行为无关，请求驳回***的诉讼请求。

一审法院认定事实：***在位于靖江市间两层半房屋一幢、坐东朝西3间两层半房屋一幢、坐南朝北平房四间，2017年3月，友泰公司在***房屋东侧附近进行铺设管线作业，***以友泰公司作业导致其房屋受损为由要求友泰公司赔偿遭拒，致起讼争。

一审中，***申请对友泰公司的施工行为与***的房屋损坏后果有无因果关系进行鉴定，一审法院先后委托苏交科集团股份有限公司及南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，苏交科集团股份有限公司认为因施工已完毕，施工前未对相关房屋状况进行过检测记录，依据现有条件和相关资料，无法对相关事项进行鉴定，故作退案处理。南京东南建设工程安全鉴定有限公司在鉴定过程中要求双方各自提供相关补充资料，双方在限定时间内均未能提供，故南京东南建设工程安全鉴定有限公司以无法鉴定为由作退案处理。

以上事实，有***提供的村镇房屋所有权证、照片，友泰公司提供的图纸，苏交科集团股份有限公司退案函、南京东南建设工程安全鉴定有限公司退案函及双方陈述等在卷佐证。

一审法院认为，本案系侵权案件，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，***基于友泰公司施工行为造成***房屋受损为由，要求友泰公司承担赔偿责任，然友泰公司是否承担责任，关键在于友泰公司的施工行为与***所述损害后果之间是否具有因果关系，为此***申请了司法鉴定，苏交科集团股份有限公司明确表示依据现有条件和资料无法鉴定，而南京东南建设工程安全鉴定有限公司在鉴定过程中要求双方进一步提供相关资料，然***既无相关资料提供，又无证据证明友泰公司持有相关资料而拒不提供，因此导致鉴定机构无法鉴定，对此***应承担举证不能的法律后果，故***的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持，应予驳回，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费2300元，鉴定费1572元，合计3872元，由***负担。

本院审理期间，上诉人***提交了下列证据：1、江苏省靖江市人民法院（2018）苏1282民初4671号案件的受理案件通知书、民事起诉状，以及该案部分证据材料①靖江市建设工程检测中心有限公司出具的WF2017030号的检测鉴定报告、②靖江兴力工程有限公司2017年11月20日所出具的承诺书（均系复印件），以证明友泰公司在施工过程中除了对***房屋造成了损害，也对***邻居吴正贤房屋造成了损害，足以判断友泰公司的施工行为与***房屋损害结果之间存在直接因果关系。2、靖江市公安局季市派出所接处警工作登记表，反映在2017年2月24日友泰公司在***房屋附近施工引起***房屋裂缝，双方因为施工受阻产生纠纷的情况，以证明友泰公司的施工行为与***房屋受损之间的因果关系。3、靖江市房地产管理处2017年4月6日房屋安全鉴定预审表，以证明***在发现房屋受损后，积极向所在的村、镇有关部门求助，该求助行为获得了相关单位的认同、支持和配合，该预审表形成的时间与友泰公司2017年2月底的施工时间基本吻合。4、靖江市建设工程检测中心有限公司2018年10月15日出具的WF2018151号检测鉴定报告、靖江市房地产管理处2018年10月15日出具的2018-144号靖江市房屋安全鉴定报告，检测鉴定报告结论为案涉房屋构成D级危房，建议停止使用，并且明确在2017年4月1日至2018年10月13日期间案涉房屋地基不稳定，这个时间段恰恰是友泰公司施工后的时间，以证明友泰公司的施工行为造成了***房屋受损。

被上诉人友泰公司质证认为：1、关于***提交的第1组证据，友泰公司不清楚（2018）苏1282民初4671号案件的存在，即使有该案，由于未经审判及生效法律文书的具体结论，故不具有证明效力。靖江兴力工程有限公司出具的承诺书及WF2017030号鉴定报告，因为不是原件，无法确认其真实性。退一步讲即使真实，但鉴定报告仅鉴定房屋为C级危房，并未确定造成C级危房的原因与友泰公司的施工有因果关系。承诺书由于没有负责人签名，不具有民诉法规定的证据形式。2、关于***提交的第2份和第3份证据，其应在一审时向法院提供，该材料不属于民诉法规定的二审期间的新证据。接处警登记表载明的是电信部门在小市施工，而友泰公司的施工项目属于电力施工，具体地点在，故该证据与本案无关。房屋安全鉴定预审表也与本案无关。3、关于***提交的第4组证据，对真实性无异议，但不属于民诉法规定的二审期间的新证据。该证据反映***房屋属D级危房，并没有确认是友泰公司施工原因造成的。相反在一审期间，先后有两家鉴定机构对***房屋受损的原因无法作出鉴定意见，因此***房屋受损没有充分的证据证明系友泰公司施工原因导致，对其自行委托的两份鉴定报告均不予认可。

本院审理期间，被上诉人友泰公司提交了该公司营业执照副本一份、建筑业企业资质证书副本两份、安全生产许可证副本一份（均为复印件），以证明友泰公司具有施工资质，是合法施工。

上诉人***质证认为：两份建筑业企业资质证书发证日期均在案涉工程施工之后，不能证明友泰公司施工时具有资质；仅有这些证书也不能证明友泰公司是合法施工，应按规定办理相应的行政审批；即使是合法施工，友泰公司也应当承担侵权责任。

关于双方当事人二审中提交的证据，本院经审查认为：1、上诉人***提交的第1组证据，系其他主体起诉友泰公司案件中的相关材料，但该案尚无判决结果，因此无法达到***关于其房屋受损与友泰公司施工行为之间存在因果关系的证明目的，该组证据与本案亦无直接关联，故本院不予采信。2、上诉人***提交的第2份证据中记载的处警经过为“出警至现场，经了解系电信部门在小市施工引起报警人徐军家房屋墙壁出现了裂缝”，本案中友泰公司施工的工程系电力工程，而非电信工程，工程发包方亦非电信部门，故该证据记载的内容不足以反映出与本案的关联，本院不予采信。3、上诉人***提交的第3份和第4组证据，系其单方自行委托鉴定的相关程序性材料和鉴定结论，并非审理过程中由人民法院委托的司法鉴定意见，且上述证据虽能反映***房屋损坏的现状，但无法直接证明其房屋地基不稳定和房屋受损与友泰公司的施工行为之间存在因果关系，故不能达到***的证明目的，本院不予采信。5、关于被上诉人友泰公司提交的证据，上诉人***未对证据的真实性提出异议，本院对该部分证据的真实性予以确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审中，为查明双方当事人争议的被上诉人友泰公司铺设地下管线是否穿过上诉人***房屋地基这一问题，本院至现场进行勘验。由于管线铺设于地下，本院无法开挖进行勘验，只能结合友泰公司陈述的当时的施工过程对现场地表以上情况进行勘验。具体情况为：***房屋门前有一条南北方向的道路，道路上有一座小市桥，***房屋位于道路西侧，紧邻小市桥西北侧。该段地下管线斜跨于道路两侧，总长100余米，方向为从西南到东北。管线起点位于小市桥西南侧49#电线杆下方的电缆井，终点位于距离起点100余米的道路东侧48#电线杆下方的电缆井，友泰公司陈述其施工系在起点与终点之间直线铺设管线。经勘验，目测两点之间连线与***房屋并不相邻或相交。

针对本院现场勘验情况，上诉人***认为49#电线杆与***房屋之间有一座小市桥，按常理友泰公司铺设地下管线应避开桥梁，故不确认起点与终点之间连线是否穿过***房屋地基；被上诉人友泰公司认为现场勘验情况符合实际情况，该段地下管线不穿过***房屋地基。

二审中，本院依法组织双方当事人进行调解，但因双方未能就调解方案达成一致意见，致调解未果。

本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人友泰公司的施工行为与上诉人***房屋损害结果之间是否存在因果关系，以及证明该因果关系存在的责任应由哪一方当事人承担。对此本院作如下分析：

一、上诉人***主张被上诉人友泰公司的施工行为造成其房屋受损，要求友泰公司赔偿损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人***首先应当对友泰公司的施工行为与其房屋损害结果之间存在关联承担证明责任，否则将承担举证不能的不利后果，即其提出友泰公司承担侵权责任的诉请不能得到支持。

二、关于本案的因果关系要件是否成立，根据上诉人***的陈述及举证情况进行分析：

1、上诉人***陈述友泰公司铺设地下管线穿过其房屋地基，造成其房屋地基不稳定，导致房屋开裂受损。根据日常生活经验，如果友泰公司铺设地下管线穿过***房屋地基，势必会对***房屋及地基造成影响，基本上可以据此判断本案的因果关系要件成立。但关于地下管线是否穿过其房屋地基，上诉人***未能提供直接证据加以证明，友泰公司亦予以否认并在一审中提交了施工图纸以证明其否认的主张成立，二审中本院经现场勘验亦不能确认地下管线穿过***房屋地基的事实。故上诉人***陈述的该节事实缺乏充分证据证明，本院不予采信，本院亦无法认定本案的因果关系要件成立。

2、现有证据不能证明地下管线穿过***房屋地基，则应认定友泰公司的施工区域在***房屋范围之外，此种情况下施工行为与损害结果之间是否存在因果关系属于专门性问题，应当由专业的鉴定机构进行鉴定。为此，上诉人***在一审中提出了鉴定申请，一审法院先后委托苏交科集团股份有限公司和南京东南建设工程安全鉴定有限公司两家鉴定机构进行鉴定，但均被作退案处理。从两家鉴定机构退案的理由看，一是因为施工前案涉房屋的状况不明，二是因为双方当事人均未能按照要求各自补充提供相关鉴定资料。因上诉人***既未能证明施工前其房屋状况完好，又未能按照要求对其申请鉴定的事项提供鉴定资料，故其应对无法鉴定的后果承担一定责任。上诉人***辩其不提供资料不实质影响鉴定，与鉴定机构退案函记载的内容不符，本院不予采信。至于友泰公司是否具有合法资质以及是否合法施工，并非判断本案因果关系要件是否成立的必要因素，本院不予审查。

3、根据以上分析，本案通过日常生活经验判断以及专业鉴定，均不能证明友泰公司的施工行为与***房屋损害结果之间存在必然的因果关系，上诉人***不能充分证明本案的因果关系要件成立，故不能认定友泰公司构成侵权。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　高　云

审 判 员　　吴　玫

审 判 员　　丁万志

二〇一八年十二月十日

法官助理　　刘　旭

书 记 员　　夏桂尧