***、浙江成明公路建设有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙08民终342号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年11月4日出生，汉族，住浙江省衢州市开化县。

委托诉讼代理人：汪跃群，系浙江援桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江成明公路建设有限公司，统一社会信用代码91330824552854813M，住所地浙江省开化县华埠镇芹阳办事处凤翔苑37号。

法定代表人：刘文忠，系公司经理。

委托诉讼代理人：余德兴，系开化县钱江源法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人浙江成明公路建设有限公司（以下简称浙江成明公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2019）浙0824民初3958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。?

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判由浙江成明公司支付***工伤赔偿100696元。事实与理由:一、浙江成明公司将承包业务转包不具备用工主体资格的人员施工，***在业务作业中受伤，用工单位应为承担保险责任的单位；二、案涉工程为建设施工工程，一审法院认定为承揽工程，无法律依据，***要求浙江成明公司按照法律规定支付工伤赔偿，于法有据，应予支持。

浙江成明公司答辩称，***的上诉请求无事实与法律依据，一审法院认定案涉工程构成承揽合同，于法有据，工程系道路两侧绿化改造，并不需要资质；在整个过程中，并不存在违法违规的行为，且***与浙江成明公司之间并无劳动关系，更不存在工伤保险待遇的赔偿，一审法院判决完全正确，建议驳回上诉、维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告一次性伤残补助金7个月×6000元/月=42000元；一次性工伤医疗补助金7418元；一次性伤残就业补助金7418元；工伤医疗期工资6个月×6000元/月=36000元；护理费（7天×130元）十（53天×80元）=5150元；住院伙食补助费7天×30元/天=210元；鉴定费2500，合计100696元；二、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年10月，被告浙江成明公司通过招标承接2016年度开化县乡村旅游精品公路开化县绿化提升工程（城底线K45+200-K63+200），业主为开化县公路管理局。同年11月1日双方签订了上述绿化工程的施工合同。合同主要内容为：道路两侧的绿化彩化提升以及沿线节点的绿化。主要种植香樟、黄山栾树等各类树种。被告浙江成明公司承揽后将工程主要工作交由徐伟、朱传明、朱佑武组织施工。2016年10月22日，三被告雇请原告***在该工地上从事生产管理工作。2017年5月10日上午9时30分许，原告在工地上站在绿化池斜波上进行修剪树枝作业时，不慎从绿化池斜波上摔倒受伤，导致右足距骨骨折。2018年10月11日，原告***以徐伟、朱传明、朱佑武为被告按提供劳务者受害责任纠纷向开化县人民法院起诉，认为徐伟、朱传明、朱佑武雇请原告为其从事生产作业，双方之间形成雇佣关系，雇主徐伟、朱传明、朱佑武应当承担赔偿责任。案经法院判决：徐伟、朱传明、朱佑武共同赔偿原告***医疗费、护理费、误工费等各项经济损失计人民币2481.73元。该判决已发生法律效力。2019年11月18日，原告以《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”为依据，按工伤保险待遇纠纷诉至法院。

一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。对于一、原、被告之间是否存在劳动关系，能否适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，由被告参照工伤的有关规定对原告进行赔偿的问题。原、被告之间并无证据证明双方已形成劳动关系，原告亦认可双方无劳动关系，法院对该事实予以确认；对被告与开化县公路管理局就2016年度开化县乡村旅游精品公路开化县绿化提升工程合同的法律关系，是建设工程合同还是普通的承揽合同及法律适用问题。1.建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。适用专门的法律规定，如建筑法、合同法中的建设工程合同规定。建设工程合同在性质上虽然属于特殊的承揽合同，但二者仍然存在明显的区别：（1）主体要求不同。建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。承揽合同的标的小，对定做人一般没有发包要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。（2）受行政制约不同。建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约。承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。（3）合同要式不同，建设工程施工合同应当采取书面形式，承揽合同可以是口头形式。（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，须取得发包人同意。承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定做人同意。承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。案涉绿化提升工程的内容是：道路两侧的绿化彩化提升以及沿线节点的绿化，种植各类树种，显然不符合建设工程合同特点。因此应定性为普通承揽合同；2.根据《中华人民共和国合同法》有关承揽合同的规定，承揽人将其承揽的主要工作可以交由第三人完成，承揽人就该第三人完成的工作成果向定作人负责。案涉工程早已完工，并经业主验收合格。因此，本案被告在上述合同中并未违反法律法规的规定，被告不能成为“承担工伤保险责任的单位”。同时，原告对于自身的损害，已另案得到赔偿；二、原告的本次起诉是否违反了“一事不二理”问题；两案当事人并不相同，诉讼标的也不同。原告的本次起诉不违反了“一事不二理”原则。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、第二百五十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元。由原告***负担。

二审中，上诉人***提供意外伤害调查报告复印件一份，拟证明***受伤的时间、地点，不属于医保范围。浙江成明公司质证认为，调查报告不属于二审新证据，且与工伤赔偿无关联。本院认为，经与原件核实，对调查报告的真实性予以认可，证明效力将结合其他证据综合认定。浙江成明公司未提交新的证据材料。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点是浙江成明公司是否符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中第三条第一款第（四）项规定的应承担工伤保险责任的用工单位。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***受雇于徐伟、朱传明、朱佑武，其在从事生产作业时摔倒受伤，后以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，就医疗费、护理费、误工费等各项损失获得三方赔付。一审法院就涉案工程的内容、履行情况、建设工程合同与承揽合同特性区别等对涉案工程的性质作出充分分析，最终认定涉案工程系承揽合同，并无不当。按照法律规定，承揽合同的主要工作可以交由第三人完成，且案涉工程已经过业主方验收合格，在整个过程中，浙江成明公司并不存在违反法律法规的情形，不应成为上述规定中承担工伤保险责任的用工单位。综上，***的诉请并无事实与法律依据，一审法院驳回其诉讼请求，并无不当，应予维持。上诉人***的上诉请求并无依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　骆忠新

审 判 员　姜秀莲

审 判 员　熊　娟

二〇二〇年六月十七日

法官助理　刘丽娜

书 记 员　程涵薇