宜宾金文教育投资管理有限公司、四川铁兴建设管理有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终2428号 上诉人（原审被告）：宜宾金文教育投资管理有限公司，住所地四川省宜宾市南溪区南溪街道正信路二段8号（文体中心文化综合馆）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，四川契合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，四川契合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：四川铁兴建设管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区武兴二路17号13栋10层3号。 法定代表人：代安全，董事。 委托诉讼代理人：**，四川戎星律师事务所律师。 上诉人宜宾金文教育投资管理有限公司（以下简称金文公司）因与被上诉人四川铁兴建设管理有限公司（以下简称铁兴公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2021）川1503民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金文公司向本院上诉请求：1.撤销本案一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由铁兴公司承担。事实和理由：1.一审应当追加宜宾市南溪区金盛房地产投资有限公司（以下简称金盛公司）为本案第三人却未依法追加，以致事实查明不清，金盛公司与南溪区人民政府签订了《关于***文双语国际学校办学合作协议》，南溪区人民政府将合作协议中的权利与义务交由宜宾市南溪区中和教育投资管理有限公司（后改为宜宾市南溪区中和教育文体发展有限公司，以下简称中和公司）继承和履行，该公司与金盛公司按照合作协议约定成立了金文公司对***文国际学校所有资产进行统一运行管理，按合作协议约定，项目建设由金盛公司以金文公司名义全权负责，金盛公司违反必须进行招标的法律规定，与铁兴公司签订无效的监理合同，监理费用的计算只能依据铁兴公司实际完成的监理工程量及按照同地区、同类市场取价予以酌情补偿，完成多少监理工作有待金盛公司参与诉讼予以调查，根据金盛公司与中和公司签订的《***文宜宾国际学校项目结算表》第九项第3款约定，监理费用的最终支付主体是金盛公司，是否支付以及支付多少关系金盛公司利益，追加金盛公司为当事人符合法律规定，一审法院未有不同意追加第三人的书面裁定或口头裁定，仅仅在判决书中裁判，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定；2.合同无效，需要铁兴公司举证证明实际工程量，铁兴公司并未实际根据监理规范完成其应履行的监理义务，在铁兴公司无法提供真实完整的已经完成监理任务的书面证据的情况下，其主张的监理费用不应得到支持；3.一审判决未能依法查清案件事实，只有理清事实才能甄别本案是否存在虚假诉讼。 铁兴公司辩称，一审庭审后铁兴公司新发现了一份2020年12月11日宜宾中卉发展股份有限公司（以下简称中卉公司）关于涉及案涉工程遗留问题的请示，载明案涉监理费1600000元是经南溪区政府按同类工程审计核定的，足以证明监理费是铁兴公司充分履行了监理义务，按照合同约定和审计总价金额应付的款项，从而证明金文公司的上诉理由均无事实依据，应驳回其上诉请求。 铁兴公司向一审法院起诉请求：1.判决金文公司支付铁兴公司监理费1775638元及违约金（计算方式：以监理费1775638元为基数，从2018年7月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至监理费付清之日止）；2.诉讼费由金文公司负担。 一审法院认定事实：2016年4月，金文公司为委***公司为其监理***文宜宾国际学校工程，与铁兴公司签订了《四川省建设工程委托监理合同》，其中合同第三十九条约定“委托人同意按以下的计算方法，支付时间与金额，支付监理人的报酬。监理报酬：监理费按总造价2.0%收取。按工程进度支付监理费。”2017年4月28日，***文宜宾国际学校工程在宜宾市南溪区住房城乡规划建设和城镇管理局办理了《竣工验收备案书》，该备案书《工程基本情况》中载明“工程名称:***文宜宾国际学校（综合楼）；开工日期：2016.3.15；竣工验收日期：2017.2.28”。2018年7月18日，宜宾市南溪区审计局制作了南审报[2018]18号《审计报告》，对***文宜宾国际学校建设项目进行了审计，该《审计报告》载明“经审计，***文宜宾国际学校建设项目工程造价部分送审金额为110902653元，经审核验证确认工程造价金额88781915元”。 一审法院认为，本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案应当适用当时法律、司法解释的规定。 对于双方签订《四川省建设工程委托监理合同》，铁兴公司对***文宜宾国际学校工程进行了监理的事实，一审法院予以确认。本案，双方争议的焦点为：一、本案是否应当追加金盛公司为本案第三人；二、诉讼时效是否经过；三、案涉合同是否无效；四、金文公司应当向铁兴公司支付多少监理费。 关于争议焦点一，本案是铁兴公司、金文公司的合同关系，金盛公司并非案涉合同的权利义务人，并非本案必须参加诉讼的当事人，金文公司要求追加金盛公司为本案当事人于法无据，不予支持。 关于争议焦点二，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，根据《四川省建设工程委托监理合同》约定，监理费与工程总价关联，而案涉工程总价于2018年7月18日才经审计确定，因此诉讼时效期间应从2018年7月18日之后起算，截至铁兴公司起诉之日，并未超过三年，因此诉讼时效并未经过。 关于争议焦点三，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，本案工程为教育项目，系关系社会公共利益、公众安全的项目，且案涉工程金额较大，其工程的监理也属于上述法律规定的必须进行招标的范围。上述规定属于强制性法律规定，但金文公司并未提供证据证明案涉监理合同进行了招投标程序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，《四川省建设工程委托监理合同》应认定为无效合同。 关于争议焦点四，虽然双方当事人签订的《四川省建设工程委托监理合同》属于无效合同，但金文公司并无证据证明合同中约定的监理价格不合理，也无证据证明铁兴公司在案涉工程施工过程中未按合同约定履行监理职责，现案涉工程已施工完毕并验收合格，根据诚实信用的原则，金文公司应当参照合同约定支付监理费，即1775638元（工程造价金额88781915元×2%取整）。因案涉合同必须进行招标投标而未进行招标投标，双方当事人对合同无效都具有过错，因此，铁兴公司要求金文公司支付违约金，于法无据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、金文公司于本判决生效之日起十五日内支付铁兴公司监理费1775638元；二、驳回铁兴公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费20780元，减半收取计10390元，由金文公司负担。 二审期间，金文公司提交了一份2021年10月31日***文宜宾国际学校监理合同谈话记录（参加人为金文公司法定代表人***、金文公司原法定代表人暨金盛公司现法定代表人**、中卉公司审监法务部负责人**，记录人为金文公司工作员**），拟证明：1.监理合同签订的目的是为了形式备案，所以监理合同的原件铁兴公司是没有持有，如是真实有效的合同，铁兴公司肯定有监理合同的原件；2.铁兴公司并没有按照合同约定完成相应的监理义务，只是由于铁兴公司的法定代表人与金文公司的原法定代表人**是同学、朋友关系，是帮忙的性质签订合同，通过谈话笔录可以看出金文公司履行监理义务是缺位的，是为按照所谓合同约定完成其应有的监理义务，本案监理合同的签订就是为了形式备案的目的，若要判令金文公司支付监理费用，其前提是在监理合同无效的情况下，铁兴公司应该完成自己实际应完成监理的证据，本案铁兴公司不能提供，应改判或发回重审。铁兴公司质证认为：1.该证据不属于二审新证据，对该证据的真实性无法核实；2.该证据实质上是证人证言，证人应当出庭作证；3.该证据的形式也不合法，没有谈话人的身份证明，以及相应单位的公章；4.该证据的内容与2020年12月11日中卉公司向南溪区政府请示载明内容不符。 铁兴公司二审中出示了监理合同原件，并提交了三组证据，第一组证据为2017年11月15日形成的《***文宜宾国际学校遗留问题专题会纪要》，拟证明该纪要第五条第三项载明了其余费用（包括案涉的监理费等）待审计报告出来后，再按审计报告结果支付相关费用，而审计报告是2018年7月18日出具的，铁兴公司提起本案诉讼没有过诉讼时效；第二组证据为2020年12月11日中卉公司向南溪区政府作出的《中卉公司转报中和公司关于解决***文宜宾国际学校相关债务问题的请示》，拟证明该请示第二条第一项载明案涉工程监理费1600000元是由南溪区政府按照同类教育工程审计核定的，证明了并非如金文公司在上诉状中所称的理由；第三组证据为2016年4月25日的图纸会审记录、2016年11月25日宜宾市南溪区建设工程质量安全监督站作出的南质监[2016]42（补）号报监登记书，拟证明图纸会审记录、报监登记书与存放于宜宾市南溪区审计局的施工记录、监理日志等是施工过程中自然形成的原始材料，能够形成证据锁链，上述证据能够证明铁兴公司履行了监理义务。金文公司质证认为：1.第一组、第二组证据是否属于二审中的新证据由法院认定，两份材料尽管是复印件，对真实性认可，对关联性和证明目的不予认可，铁兴公司出具会议纪要的证明目的是未过诉讼时效，但第五条第三项载明的其他费用并没有明确载明包括审计费用，所以关联性有待考证，关于请示材料的证明目的是监理工程款1600000元是按照同类工程核算的价格，铁兴公司二审中答辩已经自认从一审中的金额1775638元降低到了1600000元，按照同类工程核算的前提，是铁兴公司履行了监理义务，但铁兴公司未能依法完成其举证证明义务，该内部请示的1600000元监理费用也应当以法院查明的事实为准；2.对第三组证据中的图纸会审记录真实性无异议，证明目的有异议，案涉工程是2016年3月15日开工，按照施工合同相关程序应是先图纸会审，无异议后监理人出具开工令，而铁兴公司在诉状及二审中都承认是4月份开始作业，图纸会审记录只能证明双方为符合建筑法等相关法律需要而形式签订了监理合同，部分需要**的地方，监理人**确认的事实，不是按照规范完成了其应尽的监理义务，铁兴公司依旧未能提供其完成监理义务的相应监理资料，如完成了监理义务，势必会存有监理资料，其不能出具完整的监理日志，应承担不利法律后果；对报监登记书的真实性无异议，证明目的有异议，案涉合同总共签订了两份原件，一份报质监站，一份在规建局，新证据刚好说明签订合同的目的就是为了备案。 金文公司二审中申请了**（金文公司原法定代表人、金盛公司现法定代表人）出庭作证，**主要陈述，监理合同指定的三个人没有到过现场，合同原件只有两份，一份在规建局，一份在质监站，2021年10月31日与***、***形成的***文宜宾国际学校监理合同谈话记录内容属实，其认识**（竣工验收备案书及报监登记书中载明的建设单位项目负责人），案涉工程施工期间其是代表教育局，施工日志是整个一本，是先把名字签了后面再填，图纸会审真实形成时间是2016年3月22日开工那天，上面的落款日期2016年4月25日是后面补的，2016年3月中旬那天开工是进行了平场、打桩基，主体工程完工日期记不清楚了。金文公司对该证人证言的意见与其对2021年10月31日***文宜宾国际学校监理合同谈话记录的意见一致。铁兴公司质证认为，**是本案的利害关系人，根据金文公司提交的股权转让协议及铁兴公司提供的中和公司、中卉公司请示，证明监理费名义上是金文公司负担，实际上是证人**的金盛公司承担，承担的方式是处置金盛公司质押在中和公司的商业用房，所以**的金盛公司是监理费的实际债务人，其为逃避债务，其证人证言中关于材料是后补的不具有真实性。 铁兴公司申请证人**（竣工验收备案书及报监登记书中载明的建设单位项目负责人）出庭作证，**主要陈述，其是2016年2月从宜宾市南溪区教体局退休，2016年5月中和公司聘请其去案涉工地管工程和技术，其是代表中和公司，是5月初到场，当时工程已经开工一个多月，各方面很不规范，其要求每周开监理例会，每月总结一次，平时专监、监理员在场，每月开会总监到场，**多数时候不在场，监理人员有监理办公室，总监姓陈（男），监理员也姓陈（女），监理会议在其笔记本上有会议记录，必要时才做会议纪要，其不需要在监理日志上签字，其于2017年1月辞职。铁兴公司质证认为，对**的身份不持异议，竣工验收备案书及报监登记书均载明案涉工程的建设单位现场代表系**，**的证言比较权威、客观，**也认可**系建设单位项目负责人，**关于铁兴公司具体履行监理工作的陈述与宜宾市南溪区审计局保存的施工记录、监理日志吻合，监理日志中有每天的记录，也有周会、月会记录，且**与本案双方无利害关系，其证言客观真实，证明了铁兴公司履行了监理合同义务。金文公司质证认为，对证人证言的客观真实性有异议，**是中和公司委托其管理现场，但现场施工方是**作为法定代表人的金盛公司，项目业主方是金文公司，根据前期政府会议纪要可以看出**所在公司是金文公司的股份，根据宜宾市南溪区政府的会议要义，中和公司作为股东仅仅是投资人、监督管理人，不等于工程项目管理人，**是教体局退休后根据劳务合同被返聘人员，在没有任何授权的情况下在案涉工程的权限不会有其陈述的那么大，只能证明其作了虚假陈述。金文公司代理人经庭后电话核实，认可**为中和公司聘用的施工现场负责人的身份。 为查明案件事实，本院依法向宜宾市南溪区审计局调取案涉工程监理记录，该局出具的情况说明载明，***文宜宾国际学校建设项目送审归档的资料中，只有2016年3月至2016年9月的施工监理日志。金文公司质证认为，对该情况说明的真实性无异议，铁兴公司未根据合同约定、监理规范相关要求完成其应尽的监理义务，应按照建设施工合同的司法解释，以“实际监理人”的相关规定来予以计量、计价。铁兴公司质证认为，对该情况说明的真实性无异议，该施工日志是金盛公司提供给审计局审计工程造价用的，并非为了竣工验收备案，铁兴公司在2016年3月工程动工至2017年1月工程完工期间全部做了监理日志、会议记录等，全部提交给了金盛公司资料员**，至于为何缺少10月份以后的并不清楚，另外，在审计局保存的施工日志，均有铁兴公司监理人员签名。 对以上证据材料及证人证言，本院将结合全案证据材料及双方当事人的陈述进行综合评定。二审另查明：1.根据当事人提供的股权转让协议和《中卉公司转报中和公司关于解决***文宜宾国际学校相关债务问题的请示》载明的内容，金文公司原由金盛公司占股60%，中和公司占股40%，2017年4月经南溪区委常委和区政府常务会议研究同意，中和公司于2017年5月18日通过协议购买金盛公司持有金文公司的所有股权；2.根据当事人的陈述和从国家企业信用信息公示系统查询显示，宜宾市南溪区财政局和四川宜宾龙头发展集团有限公司共同投资成立中卉公司，中卉公司投资成立中和公司，中和公司现在持有金文公司的所有股权。对一审查明的双方当事人无争议的其余事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案案件事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，应当适用当时的法律、司法解释。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案是否应当追加金盛公司作为第三人参加诉讼；二、监理费用是否应当支付，支付多少。 关于争议焦点一，签订《四川省建设工程委托监理合同》的主体为本案双方当事人即金文公司与铁兴公司，金盛公司仅仅作为监理合同期间金文公司的股东，并非该合同的签订主体，金文公司并未提供证据证明该监理合同实际由金盛公司履行或由金盛公司委托金文公司签订，且案涉项目的竣工验收备案书载明的建设单位为金文公司而非金盛公司，根据《中华人民共和国建筑法》第三十一条“实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同”的规定，应由作为建设单位的金文公司履行委托监理的法定职责并签订书面监理合同，依据本案监理合同的签订主体和合同的相对性，金盛公司并非必须参加诉讼的当事人，金文公司认为应当追加金盛公司作为第三人参加诉讼的理由，缺乏充分的事实依据，不能成立。 关于争议焦点二，铁兴公司为证明其履行了监理义务的事实，提交了双方签订的监理合同、2016年4月9日至2016年7月17日期间的监理记录表、2016年5月24日至2016年7月7日期间的监理例会会议记录及安全会议记录、2016年4月27日的会议签到册、2016年7月10日至2016年8月2日期间的监理工程师通知单（另有部分通知单未注明日期）、2016年4月25日的图纸会审记录、2016年11月25日宜宾市南溪区建设工程质量安全监督站作出的报监登记书、2020年12月11日《中卉公司转报中和公司关于解决***文宜宾国际学校相关债务问题的请示》等证据，结合案涉项目向宜宾市南溪区审计局送审归档的资料中存有2016年3月至2016年9月的施工监理日志，中和公司与金盛公司因股权转让于2020年12月9日形成的项目结算表上载明有应付工程监理费，竣工验收备案书及报监登记书中载明的建设单位项目负责人**到庭陈述的证言等内容，能够形成证据锁链证明铁兴公司主张其履行了监理义务的事实成立。金文公司为反驳铁兴公司的事实主张，主要提供了2021年10月31日***文宜宾国际学校监理合同谈话记录，申请了**出庭作证，并提出竣工验收备案书载明的开工日期（2016年3月15日）与监理合同载明的起始时间（2016年4月）不一致的问题。就证明效力而言，**系金文公司的原法定代表人，谈话记录的内容主要是由**对监理合同的签订及履行情况的陈述，该谈话记录及**的证言均系**的单方陈述，并无其他客观证据予以佐证，且向宜宾市南溪区审计局送审归档的资料中也显示存有2016年3月的施工监理日志，监理合同载明的起始时间瑕疵并不影响监理合同的实际履行，金文公司提供的现有证据不足以反驳铁兴公司提供证据所证明的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由金文公司承担举证不能的不利后果。 本案双方当事人签订的监理合同未依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款的规定进行招标，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定的合同无效的情形，结合案涉工程已经完成竣工验收备案及铁兴公司提供证据证明其实际履行了监理合同的事实，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，铁兴公司主张依据监理合同的约定支付监理费用的诉讼请求应依法予以支持。监理合同中约定监理费按总造价的2%收取，案涉工程经宜宾市南溪区审计局审计确认工程造价金额为88781915元，监理费应为1775638元（取整数），虽然中和公司与金盛公司于2020年12月9日因股权转让形成的结算表、2020年12月11日《中卉公司转报中和公司关于解决***文宜宾国际学校相关债务问题的请示》等材料上载明的案涉项目监理费为1600000元，但铁兴公司提供《中卉公司转报中和公司关于解决***文宜宾国际学校相关债务问题的请示》是为证明其履行了监理合同而存在应付监理费的事实，并不能据此认定其构成监理费金额的自认，并无证据证明铁兴公司参与了上述结算和请示流程，不能证明该金额经过了铁兴公司的最终确认，也无其他证据证明金文公司已经支付部分监理费的事实，本案不存在应当减少或者应当扣减监理费的情形。 综上所述，金文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20781元，由金文公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　胡　勇 审 判 员　　**骁 审 判 员　　陈　曦 二〇二一年十二月十日 法官助理　　**潘 书 记 员　　秦　洁