某某与苏州市越城建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）苏中民终字第06166号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人ＸＸ，江苏吴中益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）苏州市越城建筑安装有限公司。

委托代理人徐摩，江苏新天伦律师事务所律师。

委托代理人钱斌，江苏新天伦律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人苏州市越城建筑安装有限公司（以下简称越城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴开民初字第535号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2010年10月15日，中元公司与江苏吴中集团有限公司、江苏省吴中经济技术发展总公司签订协议书一份，约定中元公司承包江苏吴中集团有限公司发包的尹山湖改造运动公园市政、景观、绿化工程。

2010年10月20日，中元公司与越城公司签订工程施工承包协议一份，约定越城公司承包中元公司承接的尹山湖改造运动公园市政、景观、绿化工程，协议价款为19652005元。同日，越城公司向中元公司出具承诺书一份，具体内容为：我单位承建的中元公司中标的尹山湖整治工程项目运动公园市政景观绿化增加工程，为保证该项目能顺利完成，特聘请你单位有关管理、工程技术人员为本工程担任工程管理、工程技术、定位放线等管理和顾问工作，为此我单位承诺：按本工程审定后结算下浮8％作为我公司与贵公司的工程竣工结算价。

后，越城公司（甲方）与***（乙方）签订项目施工承包合同一份，约定***承包尹山湖整治工程项目运动公园市政景观绿化增加工程（绿化部分），合同价款人民币7219097元（详见工程中标投标文件）。甲方对该项目负责管理责任，对工期、质量、安全、技术经济、施工资料、材料检验等全程实施全过程监管。甲方提取工程竣工结算价的12%（以结算为准）作为该工程甲方管理费用及本工程所涉及的全部税金费用。因本工程产生的其他费用，双方另行协商解决。工程款支付与业主支付同步执行。在扣除甲方该次工程款的应收管理费后，其余工程款在乙方成本发票全部到位后两天内全额支付乙方，不得挪作他用，否则按银行同期贷款利率支付乙方利息，并按工程总价的1%支付乙方违约金。乙方应办理好相关付款资料的签字、签章手续，付款时需提供实收款等额的成本发票。乙方应全面履行甲方与业主签订的合同内容等。

合同签订后，***履行了施工义务，越城公司已付***工程款11000000元。2014年2月24日，江苏仁合中惠工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，涉***施工部分工程造价审定为14801908.95元，扣除按约定应承担的审计费用后的实际结算价为14548501.36元。

另，越城公司主张***在施工期间使用自来水，其代***已付水费50136.22元。提供了承包人供应材料一览表一份。***质证后认为，其施工时尚未安装自来水，其是使用河水的，而且越城公司未提供已交费依据，故其不应负担。

再查明，***不具有绿化施工的资质。

本案争议焦点为双方之间的结算价是以审定价为准还是在此价基础上下浮8%即以越城公司与中元公司之间的结算价为准。

***主张按工程造价咨询报告书确定的扣除审计费用后的实际结算价14548501.36元为双方的结算价，***认为越城公司与中元公司之间的约定不能及于其与越城公司之间。越城公司则认为，因其向中元公司承诺下浮8%，因此其与***的结算价也应在此基础上下浮8%。否则其在此工程中是完全不可能赚钱的。

以上事实，有工程施工承包协议、承诺书、项目施工承包合同、工程造价咨询报告书及当事人陈述等佐证在卷。

原审原告***的诉讼请求为：越城公司立即支付工程款1802681.20元，诉讼费用由越城公司承担。

原审法院认为，***、越城公司签订的项目施工承包合同因***不具有施工资质而无效，但因涉案工程经竣工验收合格，因此，***可请求参照合同约定支付工程价款。双方签订的合明确了乙方（***）全面履行甲方（越城公司）与业主签订的合同内容，据此可以认定***是知晓越城公司与中元公司之间的约定。因此，***以其不知越城公司与中元公司约定、双方约定与其无关的抗辩意见不能成立。故双方之间的结算价应认定为即越城公司与中元公司之间的结算价。***施工的工程扣除审计费后经审计认定为14548501.36元，下浮8%为13384621.25元，扣除12%的管理费1606154.55元后为11778466.70元，扣除已付款11000000元，越城公司还应支付***778466.70元。越城公司称代***支付了水费50136.22元，但***不予认可，而越城公司未提供已付款凭证，故原审法院对越城公司的意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，原审法院判决：苏州市越城建筑安装有限公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款778466.70元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10512元，财产保全费5000元，合计15512元。由***负担5308元，苏州市越城建筑安装有限公司负担10204元。

上诉人***不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、在越城公司与中元公司签订的工程施工承包协议中并没有显示承诺书为合同附件，在一审开庭时上诉人才第一次看到承诺书。越城公司也没有提供证据证明在与上诉人签订项目施工承包合同时向上诉人提供或出示过承诺书，上诉人对承诺书不知晓。二、承诺书从形式上看不属于合同，从内容上看也不在越城公司与中元公司签订的合同之中，故上诉人没有履行的义务。三、涉案工程是经依法招标的政府投资建设项目，所签合同均已在政府部门备案。在备案合同之外用下浮方式重新约定合同价格是无效的，法院不应支持。四、如果上诉人“全面履行甲方与业主签订的合同内容”包括承诺书，那么上诉人与越城公司之间的工程结算价只需下浮8%，无需再提取12%的管理费。五、涉案工程在中标合同价基础上，审计时已经下浮了12.5%，如在审计价上先下浮8%，再提取12%的管理费，合计下浮32.5%，上诉人实际得到的工程款将远低于成本价，显失公平。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人越城公司答辩称，上诉人的上诉请求及理由与事实不符，没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人***提供了一份苏州市工程建设项目中标通知书复印件，用于证明涉案工程双方在下浮12%之前已经下浮过9.6%，若再下浮8%，合计下浮为32.5%，已经远低于成本价，是显失公平的。被上诉人越城公司对该证据的真实性无法确认，且认为该证据与本案无关联性。

本院二审查明事实与原审查明事实一致。

本院认为，***与越城公司签订的项目施工承包合同无效，但涉案工程已经通过竣工验收，故双方可以参照合同约定结算工程价款。涉案工程系越城公司从中元公司处承包而来，越城公司与中元公司约定，按本工程审定后结算价下浮8%作为工程竣工结算价。***与越城公司约定，越城公司提取工程竣工结算价的12%（以结算为准）作为该工程的越城公司管理费用及本工程所涉及的全部税金费用，双方并未约定以工程审定后结算价作为计费依据，结合***同意全面履行越城公司与中元公司签订的合同内容，可以合理认定***和越城公司约定的工程竣工结算价，与越城公司和中元公司约定的工程竣工结算价是一致的。因此，原审法院认定越城公司应给付***的工程价款为在扣除审计费用后的审定价基础上先下浮8%，再扣除12%的费用，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21024元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄文杰

审判员　　周　军

审判员　　周　红

二〇一六年一月二十六日

书记员　　王文君