***与苏州市越城建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏民再404号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1978年12月10日出生，住江苏省苏州市姑苏区。

委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏吴中益律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州市越城建筑安装有限公司，住所地在江苏省苏州市吴中区越溪街道溪翔路。

法定代表人：俞建明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐摩，江苏新天伦律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人苏州市越城建筑安装有限公司（以下简称越城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中民终字第06166号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月1日作出（2016）苏民申2825号民事裁定，提审该案。本院受理后，依法组成由审判员王蕴担任审判长，审判员杨忠、审判员徐智参加的合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***委托诉讼代理人ＸＸ，被申请人越城公司委托诉讼代理人徐摩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，（一）一、二审判决认定***与越城公司结算工程款时让利12%后再让利8%，缺乏合同依据。从分包合同、转包合同、施工合同（总承包合同）中的有关工程结算方式条款可以看出：1．施工合同约定了具体的工程造价结算标准，转包合同、分包合同均没有具体约定，只是约定让利幅度。因此，双方在分包合同中约定的由越城公司提取12%的“工程结算价”，实质上就是大业主与苏州中元建设开发有限公司（以下简称中元公司）依据施工合同约定的工程造价结算标准，经政府审计后的“工程结算价”。实际情况也是如此，该工程竣工后，经政府即大业主审计并出具《工程造价咨询报告书》，涉及本案的“工程结算价”即为该报告载明的14548501.36元。故参照分包合同约定，越城公司应在14548501.36元的基础上提取12%与***结算工程款。2．三份合同中均无“让利”8%的约定，一、二审判决认定***还要让利8%，显然是通过合同外的事实确认，超出了实际施工人可参照合同约定结算工程款的范围。（二）一、二审判决认定越城公司单方向中元公司所作承诺对***有法律约束力，适用法律明显错误。1．***在订立合同及履行合同中从未见到过该承诺书，也不知道越城公司向中元公司承诺让利8%的情况。2．该承诺书亦未作为分包合同的附件，该承诺书仅约束越城公司与中元公司，对***无约束力。3．涉案工程是经招投标的政府投资项目，所签合同均应在建设行政主管部门备案。该承诺书系在备案合同之外，以“工程结算价”下浮8%的方式对备案合同内容进行了实质性变更，系建筑市场上典型的“黑白合同”。越城公司以此“黑白合同”对抗实际施工人***的合法工程款请求权，人民法院亦不应予以支持。（三）如按一、二审判决再下浮8%结算工程款，***实际所得工程款将远低于成本价，显失公平。（四）本案中，***与越城公司以让利12%的方式结算的工程价款已经包括税金（定额3.43%）。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审本案。

越城公司辩称，***与越城公司签订合同时明知该工程系越城公司从中元公司承接，承接该工程需缴纳管理费，***对此也是明知的；中元公司将工程款转到越城公司，越城公司向中元公司开具相应的发票，其中税收比例达5.66%，***认为不需开具发票是不对的。因此，请求驳回***的再审申请。

2015年7月13日，***起诉至苏州市吴中区人民法院称，中元公司于2011年2月28日将其承包的绿化工程转包给越城公司施工，越城公司又将该工程转包给其施工，为此，双方签订了施工合同。后工程经审计造价为14801908.95元，扣除审计费后实际结算价为14548501.36元，扣除其应支付的管理费，越城公司应支付其工程款为12802681.20元，越城公司已付款11000000元，尚欠1802681.20元未付，故要求越城公司立即支付工程款1802681.20元，并承担诉讼费用。

越城公司一审辩称，本案工程审定价为14801908.95元，下浮8%为13617756.23元，该价款为双方的结算价，扣除12%管理费后为11983625.48元，该价款中扣除审计费253407.59元，扣除水费50136.22元，再扣除***未提供成本发票造成的税金719017.53元，核减后越城公司的应付款为10961064.14元，而其已经支付了1100万元，故其不结欠***工程款，***的诉讼请求无事实基础和法律依据，应予驳回。

一审法院经审理查明，2010年10月15日，江苏省吴中经济技术发展总公司（“BT”项目业主）、江苏吴中集团有限公司（以下简称吴中公司，发包人）与中元公司（承包人）签订一份《协议书》，约定中元公司承包吴中公司发包的尹山湖改造运动公园市政、景观、绿化工程，合同价款金额为19652005元。

2010年10月20日，中元公司与越城公司签订一份《工程施工承包协议》，约定越城公司承包中元公司承接的尹山湖改造运动公园市政、景观、绿化工程，协议价款为19652005元。2010年10月20日，越城公司向中元公司出具一份《承诺书》，具体内容为：“我单位承建的中元公司中标的尹山湖整治工程项目运动公园市政景观绿化增加工程，为保证该项目能顺利完成，特聘请你单位有关管理、工程技术人员为本工程担任工程管理、工程技术、定位放线等管理和顾问工作，为此我单位承诺：按本工程审定后结算下浮8％作为我公司与贵公司的工程竣工结算价”。

后越城公司（甲方）与***（乙方）签订一份《项目施工承包合同》，约定***承包尹山湖整治工程项目运动公园市政景观绿化增加工程（绿化部分），合同价款人民币7219097元（详见工程中标投标文件）。甲方对该项目负责管理责任，对工期、质量、安全、技术经济、施工资料、材料检验等实施全过程监管。甲方提取工程竣工结算价的12%（以结算为准）作为该工程甲方管理费用及本工程所涉及的全部税金费用。因本工程产生的其他费用，双方另行协商解决。工程款支付与业主支付同步执行。在扣除甲方该次工程款的应收管理费后，其余工程款在乙方成本发票全部到位后两天内全额支付乙方，不得挪作他用，否则按银行同期贷款利率支付乙方利息，并按工程总价的1%支付乙方违约金。乙方应办理好相关付款资料的签字、签章手续，付款时需提供实收款等额的成本发票。乙方应全面履行甲方与业主签订的合同内容等。

合同签订后，***履行了施工义务，越城公司已付***工程款1100万元。2014年2月24日，江苏仁合中惠工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，涉***施工部分工程造价审定为14801908.95元，扣除按约定应承担的审计费用后的实际结算价为14548501.36元。

另，越城公司主张***在施工期间使用自来水，其代***已付水费50136.22元，同时提供了一份承包人供应材料一览表佐证。***对此质证后认为，其施工时尚未安装自来水，其是使用河水的，而且越城公司未提供已交费依据，故越城公司主张的该费用与其无关。

再查明，***不具有绿化施工的资质。

本案争议焦点为双方之间的结算价是以审定价为准还是在此价基础上下浮8%即以越城公司与中元公司之间的结算价为准。

***主张按《工程造价咨询报告书》确定的扣除审计费用后的实际结算价14548501.36元为双方的结算价，***认为越城公司与中元公司之间的约定不能及于其与越城公司之间。越城公司则认为，因其向中元公司承诺下浮8%，因此其与***的结算价也应在此基础上下浮8%。否则其在此工程中是完全不可能赚钱的。

以上事实，有《协议书》、《工程施工承包协议》、《承诺书》、《项目施工承包合同》、《工程造价咨询报告书》及当事人陈述等佐证在卷。

一审法院认为，***、越城公司签订的《项目施工承包合同》因***不具有施工资质而无效，但因涉案工程经竣工验收合格，因此，***可请求参照合同约定支付工程价款。双方签订的合同明确了乙方（***）全面履行甲方（越城公司）与业主签订的合同内容，据此可以认定***是知晓越城公司与中元公司之间的约定。因此，***以其不知越城公司与中元公司约定、双方约定与其无关的抗辩意见不能成立。故双方之间的结算价应认定为即越城公司与中元公司之间的结算价。***施工的工程扣除审计费后经审计认定为14548501.36元，下浮8%为13384621.25元，扣除12%的管理费1606154.55元后为11778466.70元，扣除已付款11000000元，越城公司还应支付***778466.70元。越城公司称代***支付了水费50136.22元，但***不予认可，而越城公司未提供已付款凭证，故对越城公司的意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，一审法院判决：苏州市越城建筑安装有限公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款778466.70元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10512元，财产保全费5000元，合计15512元。由***负担5308元，苏州市越城建筑安装有限公司负担10204元。

***不服上述判决，向江苏省苏州市中级人民法院提起上诉称，一、在越城公司与中元公司签订的《工程施工承包协议》中并没有显示《承诺书》为合同附件，在一审开庭时***才第一次看到《承诺书》。越城公司也没有提供证据证明在与***签订《项目施工承包合同》时向其提供或出示过《承诺书》，***对承诺书不知晓。二、承诺书从形式上看不属于合同，从内容上看也不在越城公司与中元公司签订的合同之中，故***没有履行的义务。三、涉案工程是经依法招标的政府投资建设项目，所签合同均已在政府部门备案。在备案合同之外用下浮方式重新约定合同价格是无效的，人民法院不应支持。四、如果***“全面履行甲方与业主签订的合同内容”包括承诺书，那么***与越城公司之间的工程结算价只需下浮8%，无需再提取12%的管理费。五、涉案工程在中标合同价基础上，审计时已经下浮了12.5%，如在审计价上先下浮8%，再提取12%的管理费，合计下浮32.5%，***实际得到的工程款将远低于成本价，显失公平。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

越城公司答辩称，***的上诉请求及理由与事实不符，没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，***提供了一份苏州市工程建设项目中标通知书复印件，用于证明涉案工程双方在下浮12%之前已经下浮过9.6%，若再下浮8%，合计下浮为32.5%，已经远低于成本价，是显失公平的。越城公司对该证据的真实性表示无法确认，且认为该证据与本案无关联性。

二审查明事实与一审查明事实一致。

苏州市中级人民法院认为，***与越城公司签订的《项目施工承包合同》无效，但涉案工程已经通过竣工验收，故双方可以参照合同约定结算工程价款。涉案工程系越城公司从中元公司处承包而来，越城公司与中元公司约定，按本工程审定后结算价下浮8%作为工程竣工结算价。***与越城公司约定，越城公司提取工程竣工结算价的12%（以结算为准）作为该工程的越城公司管理费用及本工程所涉及的全部税金费用，双方并未约定以工程审定后结算价作为计费依据，结合***同意全面履行越城公司与中元公司签订的合同内容，可以合理认定***和越城公司约定的工程竣工结算价，与越城公司和中元公司约定的工程竣工结算价是一致的。因此，一审法院认定越城公司应给付***的工程价款为在扣除审计费用后的审定价基础上先下浮8%，再扣除12%的费用，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21024元，由***负担。

本院再审认为，（一）根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，***与越城公司签订的《项目施工承包合同》因***不具有工程施工资质而违反法律强制性规定，应作无效认定，但因涉案绿化工程经竣工验收合格，因此，***请求参照双方合同约定支付工程价款，本院予以支持。（二）吴中公司将尹山湖改造运动公园市政、景观、绿化工程发包给中元公司施工，双方约定合同价款为19652005元。后中元公司又将该工程转包给越城公司，协议价款也是19652005元，表明中元公司与越城公司签订的合同中未约定工程价款存在下浮的情况。后越城公司又将案涉绿化工程违法分包给***施工，双方约定的结算方式是，甲方（越城公司）提取工程竣工结算价的12%（以结算为准）作为该工程甲方管理费用及本工程所涉及的全部税金费用。从前后三份合同连贯起来看，***与越城公司约定的结算方式中的“工程竣工结算价”应指中元公司与越城公司的结算价。越城公司在合同外向中元公司出具《承诺书》，同意按本工程审定后结算下浮8%作为双方工程竣工结算价，但该《承诺书》并未作为***与越城公司之间所签合同的附件，也无证据证明***在与越城公司签订合同时知道该《承诺书》，故该《承诺书》仅约束越城公司与中元公司，对***并无约束力。***在合同中虽同意全面履行越城公司与业主签订的合同内容，但该合同约定的价款与吴中公司发包给中元公司的合同价款一致，案涉《协议书》、《工程施工承包协议》及《项目施工承包合同》中亦无下浮8%结算工程款的约定。而且，双方在合同中约定“因本工程产生的其他费用，双方另行协商解决”。在未与***协商一致的情况下，越城公司单方向中元公司出具《承诺书》，并要求***承担该《承诺书》中的义务，有违诚实信用原则。故一、二审法院认定***应受上述《承诺书》的约束，进而判决越城公司应给付***的工程价款为在扣除审计费用后的审定价基础上先下浮8%，再扣除12%的费用，无事实依据，本院予以纠正。因此，案涉工程经审计造价为14801908.95元，扣除审计费253407.59元后实际结算价为14548501.36元，再扣除***应支付给越城公司的12%管理费1745820.16元，越城公司应支付其工程款为12802681.20元，现越城公司已付价款1100万元，尚欠1802681.20元未付，越城公司应当立即支付给***工程款1802681.20元，并承担本案全部诉讼费用。（三）关于越城公司称代***支付了水费50136.22元的问题，因***不予认可存在代付事实，而越城公司也未提供已付款凭证，故一审法院对越城公司的意见不予采信，是正确的。（四）关于越城公司主张***未提供成本发票造成的税金719017.53元的问题，由于双方之间就结算价存有争议，而***在一审中明确同意在结算价确定后开具成本发票，故***应按照双方合同有关“付款时需提供实收款等额的成本发票”的约定在收受价款同时开具等额成本发票给越城公司。因此，越城公司主张上述税金应在支付***工程价款中予以扣除，无事实依据，本院亦不予支持。

综上，***的再审请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一、二审判决认定本案部分事实错误，导致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中民终字第06166号民事判决及苏州市吴中区人民法院（2015）吴开民初字第535号民事判决。

二、苏州市越城建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款1802681.20元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10512元，财产保全费5000元；二审案件受理费21024元，合计36536元。均由苏州市越城建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　蕴

审判员　杨　忠

审判员　徐　智

二〇一八年一月十二日

书记员　徐阳阳