江西省中宇建筑工程有限公司、进贤县环境保护局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣01民终1374号

上诉人（原审原告）：江西省中宇建筑工程有限公司。住所地：江西省南昌市进贤县城贤湖路168号201室。统一社会信用代码91360124792847428L。

法定代表人：吴金海，总经理。

委托代理人：周细红，北京市金瀚律师事务所律师，执业证号：11101200010716364。

被上诉人（原审被告）：进贤县环境保护局。地址：江西省进贤县民和镇。组织机构代码证：72394301-0。

法定代表人：付皆成，局长。

委托代理人：文振华，进贤县民和镇法律服务所法律工作者。

委托代理人：李胜木，该公司办公室主任。

上诉人江西省中宇建筑工程有限公司（下称中宇公司）因与被上诉人进贤县环境保护局（下称进贤县环保局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2015）进民二初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人周细红，被上诉人的委托代理人文振华、李胜木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中宇公司不服一审法院判决，向本院上诉称：请求撤销原审法院民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：仲裁裁决书认定了双方的外运土方工程款为581857.04元,因该项双方没有达成仲裁条款,所以仲裁机构未处理,鉴定意见书出具了两个不同数据,对真实性未进行认定,征求意见回复函是被上诉人的单方意见,不能以此认定外运土方工程款为20万元。进贤县政府办公室印发《关于加强和规范招投标管理工作意见》，该意见要求政府投资建设工程超过20万元以上项目应实行公开招投标，该文件只是要求政府部门按其要求进行工程招投标，不能作为确定双方工程款的依据。涉案的证人分别是当时被上诉人的局长喻龙茂及书记吴恒芳，与其有利害关系，只能作为被上诉方的陈述，不能作为证言。吴东安于2012年12月25日出具的借款凭条上载明：现支付土方搬运费15万元（壹拾伍万，多退少补，以县工程决算中心数据为准）。据此，说明双方就外运土方工程款在开工之前没有达成20万元的口头协议。

进贤县环保局辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。事实和理由：涉案的外运土方工程属于工程合同外增加项目，经双方达成口头协议20万元包干，《建设工程施工合同》外增加的工程量，不适用主合同计价，《建设工程施工合同》中的工程造价与当年土方搬运市场行情价格差幅很大，也不符合开工前搬运土方价款操作约定的实际。吴东安于2012年12月25日出具的借款凭条没有载明：多退少补，再说多退少补是习惯用语，被上诉人认为当时的外运土方工程价款明显少于20万元的包干约定数额，所以报审时载明少补。涉案的鉴定意见书仅对2009年11月20日双方签订的《建设工程施工合同》产生效力，对合同外增项部分没有效力，被上诉人出具相关证据证明外运土方工程款20万元包干。原任局长喻龙茂及书记吴恒芳，出庭作证时已离任多年，是当年本案的当事人，符合法定证据要求，法院应予采信。

中宇公司向一审法院起诉请求：要求被告向原告支付工程款431857.04元（该工程款为外运土方工程款）；要求被告向原告支付延期付款利息，从2013年1月7日开始至付清全部款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；由被告承担本案诉讼费用。

原审法院经审理查明，2009年被告进贤县环保局因没有办公场所，为了加强环保能力建设，经省市县批准兴建环境检测和执法业务用房，该工程系立项工程，应通过公开招投标，为此进贤县环保局成立建设领导小组，喻龙茂局长任组长，吴恒芳书记任分管领导，具体事务由科长杨金宏管理。经过招投标，原、被告于2009年11月20日签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为3401566.22元，发包人在开工前施工场地应具备开工条件，因环境检测和执法业务用房地址在山坡上，需平整搬运，2010年2月被告通过南昌市瑞贤测绘有限公司测量，对现场多余的土方进行开挖和转运，土方量为21093.6立方米，外运4.5公里，经被告的经办人了解，开挖和转运费用低的是6-7元一方，高的是10元一方，如按10元一方计算，总费用会超过200000元，依进贤县政府文件规定应进行公开招投标，被告经研究（在20万元以下包干搬运）并征得原告同意，原告搬运了该土方。2012年12月25日原告出具借条：“借到进贤县环保局监测用房工程款伍拾万元整。”被告工作人员杨金宏在该借条上注……2、我局业务用房开工时，乙方（承建方）已搬运土方21093.6立方米，现支付土方搬运费15万元（壹拾伍万元，多退少补，以县工程决算中心数据为准）…….妥否，请局领导批准。喻龙茂、吴恒芳签名。

该工程完工后，原告于2014年9月12日向南昌仲裁委员会申请仲裁并申请对业务用房工程款造价进行鉴定，2015年5月19日经江西求实鉴定中心司法鉴定，意见如下：（一）若场地土方按20万元包干，则工程造价为4669442.03元；（二）若场地土方按定额及相关规定计算，造价为581857.04元，则工程总造价为5051299.07元。

原告于2015年9月30日以土方经鉴定需工程款为581857.6元，2012年被告向原告支付部分工程款15万元，尚欠431857.04元一直拖欠未付，原告向法院起诉，要求被告向原告支付工程款431857.04元（该工程款为外运土方工程款）；要求被告向原告支付延期付款利息，从2013年1月7日开始至付清全部款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；由被告承担本案诉讼费用。

原审法院认为：原、被告于2009年11月20日签订《建设工程施工合同》，双方系建设工程施工合同纠纷；因该工程被告需平整施工场地，原告在主体工程（业务用房）施工前对该场地进行平整，双方应存在协议；因按进贤县政府文件规定工程价款超过20万元应进行公开招投标，被告建设领导小组经商定并征得原告同意由原告在20万元以内包干搬运，符合本案事实，应予以确认；被告实际尚欠原告土方搬运费用5万元，现原告以搬运该场地土方按定额及相关规定的鉴定造价诉请被告支付土方搬运费用，证据不充分，亦与本案事实不符，原审法院不予支持；原告诉请被告支付延期付款的利息，因双方未约定付款时限，故对该诉请原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十六条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告进贤县环境保护局在本判决生效后10日内给付原告江西省中宇建筑工程有限公司工程款计人民币5万元；二、驳回原告江西省中宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7778元，由原告承担6878元，被告进贤县环境保护局承担900元。

本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

本案的争议焦点：涉案工程的土方工程款是按《江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定意见处理还是按20万元包干价处理。

本院认为，上诉人中宇公司与被上诉人进贤县环保局于2009年11月20日签订《建设工程施工合同》，双方系建设工程施工合同纠纷；因该工程进贤县环保局需平整施工场地，中宇公司在主体工程（业务用房）施工前对该场地进行平整，双方应存在协议；因按进贤县政府文件规定工程价款超过20万元应进行公开招投标，而涉案的工程未经过招投标也没有书面的协议，进贤县环保局认为与中宇公司之间双方存在口头协议，但中宇公司不认可。进贤县环保局的原局长喻龙茂及书记吴恒芳出庭作证向法庭陈述：涉案工程的建设领导小组经商定并征得中宇公司同意由中宇公司在20万元以内包干搬运，而原局长喻龙茂及书记吴恒芳又是当时进贤县环保局的领导，对于他们在法庭上的陈述中宇公司不认可。据此，进贤县环保局认为涉案的外运土方工程款20万元包干的主张，本院不予支持。《南昌仲裁委员会裁决书》（2014）洪仲裁字第155号裁决书认定了双方的外运土方工程款为581857.04元，该裁决书生效并且裁决的内容已执行完毕，本院应采信涉案的外运土方工程款为581857.04的鉴定意见，进贤县环保局实际尚欠中宇公司土方搬运费用为431857.04元（581857.04-150000=431857.04）。

中宇公司主张进贤县环保局支付延期付款的利息，本院予以支持。进贤县环保局应按欠付431857.04元的外运土方工程款向中宇公司支付延期付款利息（从中宇公司起诉日开始计算，即从2015年9月30开始至全部付清日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

综上，上诉人江西省中宇建筑工程有限公司的上诉理由有事实依据和法律依据，原审判决处理结果欠妥，依法应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省进贤县人民法院（2015）进民二初字第473号民事判决第二项；

二、撤销江西省进贤县人民法院（2015）进民二初字第473号民事判决第一项；

三、限被上诉人进贤县环境保护局在本判决生效后10日内给付上诉人江西省中宇建筑工程有限公司工程款计人民币431857.04元及利息（利息从2015年9月30开始至全部付清日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6878元，由被上诉人进贤县环境保护局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗云奇

审　判　员　　刘卫平

代理审判员　　邓　晖

二〇一七年四月二十七日

书　记　员　　滕漪兰