周志勇、秦建华建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁08民终4378号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年8月3日出生，汉族，住重庆市武隆县。

委托诉讼代理人：冯开颜，山东中评和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾静，山东中评和律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年6月17日出生，住河南省新蔡县。

委托诉讼代理人：陈超，山东法至上律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地：北京市海淀区太平路44号，统一社会信用代码：911100001018866215。

法定代表人：马健峰,经理。

原审被告：重庆市恒远建筑工程有限公司，住所地：重庆市云阳县青龙街道望江大道245号3单元801号，统一社会信用代码：91500235686245773G。

法定代表人：曾廷中，董事长。

上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销(2018)鲁0883民初2775号民事判决，予以改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，具体如下：1、本案的事实是：被上诉人中国新兴建设开发有限责任公司承包了邹城市文博苑小区一期28、29、30号楼工程。后与原审被告重庆市恒远建筑工程有限公司(以下简称恒远公司)签订劳务合同，上诉人挂靠原审被告重庆市恒远建筑工程有限公司进行部分施工。而被上诉人中国新兴建设开发有限责任公司直接将楼外架防护工程发包给被上诉人***。上诉人仅有代付工程款的义务。上诉人及恒远公司与被上诉人***之间并没有工程转包关系，也无直接向被上诉人***支付工程款的义务。一审认定上诉人向被上诉人***支付工程款错误。2、上诉人向被上诉人***出具的“欠条”只是上诉人为被上诉人中国新兴建设开发有限责任公司代为向被上诉人***支付工程款，给付工程款的时间是被上诉人中国新兴建设开发有限责任公司与上诉人及被上诉人恒远公司结算完毕后支付，但至今未予以结算。一审依欠条认定上诉人向被上诉人***支付工程款错误。3、上诉人从未授权周泽作为被告***、恒远公司的代理人或负责人，周泽出具的欠条对上诉人没有拘束力，一审认定周泽出具的欠条错误。4、退一步讲，出具“欠条”日期为2014年，时效期间当时为2年，至2018年4月被上诉人***才起诉，已经超过了诉讼时效期间。一审未对诉讼时效期间进行审查即行判决错误。5、在原审被告恒远公司未与被上诉人中国新兴建设开发有限责任公司进行结算的情况下，一审认定被上诉人中国新兴建设开发有限责任公司未付工程款为70000元无任何事实依据，认定事实错误。综上，一审判决存在认定事实不清、证据不足。请求二审法庭查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

***答辩称，上诉人依据的事实与理由与事实不符，且无相应证据证明，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明事实，依法驳回其上诉，维持原判。

中国新兴建设开发有限责任公司、重庆市恒远建筑工程有限公司二审未到庭，未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告重庆市恒远建筑工程有限公司给付原告欠款壹拾壹万两千零贰拾伍元（￥112025元），被告***承担连带给付责任；2、依法判令被告中国新兴建设开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实，被告中国新兴建设开发有限责任公司承包了邹城市文博苑小区一期工地28号、29号、30号楼的施工工程，后与被告重庆市恒远建筑工程有限公司签订劳务合同，被告***挂靠被告重庆市恒远建筑工程有限公司进行实际施工，由被告***将工程转包给原告对28号、29号、30号楼外架防护工程施工。2011年初，原告在邹城市文博苑小区一期工地对28号、29号、30号楼外架防护工程施工，直到2014年工程主体完工施工完毕。期间，原告的工程款均由被告***支付，原告认可已经收到工程款20多万元。被告***和周泽是亲兄弟，周泽帮助***管理文博苑工地。2014年3月8日，***于先后出具两份欠条，载明欠原告搭防护棚等工程款90630元及欠其他项目工程款6740元。被告***之弟周泽于2011年10月27日出具的书面材料一份，载明：“架子班***在我处8-10月总计用工81个工日，81×150，另注去年年前16.7个工日未算账”，原告主张周泽出具的书面材料上的工程款为81×150元+16.7×150元=15655元，加上被告***出具的两欠条上的数额共计还欠原告工程款112025元。另查明，被告中国新兴建设开发有限责任公司承包工程时及与被告重庆市恒远建筑工程有限公司签订合同时均使用的名称为中国新兴建设开发总公司，2017年中国新兴建设开发总公司变更名称为被告中国新兴建设开发有限责任公司。原告曾将中国新兴建筑工程有限责任公司列为被告，后原告自愿对中国新兴建筑工程有限责任公司撤回起诉，又申请追加中国新兴建设开发有限责任公司为本案的被告。开庭审理该案时，齐建文到庭并递交了其身份证复印件，其主张是被告中国新兴建设开发有限责任公司的委托诉讼代理人，并出示其手机中存有被告中国新兴建设开发有限责任公司的开庭传票，经询问另外的当事人均答无异议同意齐建文作为被告中国新兴建设开发有限责任公司的委托诉讼代理人参加诉讼，本院予以准许，并告知齐建文庭后向法院提交法定代表人身份证明书、营业执照副本、授权委托书。被告***挂靠被告重庆市恒远建筑工程有限公司进行实际施工，由被告***将工程转包给原告对28号、29号、30号楼外架防护工程施工。庭审时被告中国新兴建设开发有限责任公司主张工程款已经基本上付款完毕，剩余6,7万元尾款未支付。经本院调解无效。上述事实，主要是根据原被告提交的书证、本院的庭审笔录等证据，经当事人质证及本院审查后认定的。

一审法院认为，原告作为实际施工人已经对工程进行了施工，并且该施工工程早已经交付使用，被告***向原告出具欠条、周泽代为其哥哥被告***向原告出具载明工程量的书面材料，事实清楚，证据充分。在原告施工时，原告已经收到的工程款均由被告***支付，且被告***转包给原告的工程，被告***向原告出具的欠条，故被告***应当给付所欠原告的工程款；被告重庆市恒远建筑工程有限公司作为被告***的被挂靠单位，应当在欠付工程款的范围内承担连带责任；由于被告中国新兴建设开发有限责任公司没有付清工程款，按法律规定，其在未付工程款的范围内承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起五日内给付原告***工程款112025元。二、被告重庆市恒远建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、被告中国新兴建设开发有限责任公司在未付工程款70000元范围内对上述款项承担还款责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1270元，由被告***负担（原告已垫付，被告直接付给原告）。

本院对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，中国新兴建设开发有限责任公司承包邹城市文博苑小区一期工地28号、29号、30号楼的工程后，与重庆市恒远建筑工程有限公司签订劳务合同，***挂靠重庆市恒远建筑工程有限公司进行实际施工。***系对涉案工程的楼外架防护工程进行了实际施工，施工过程中，***向***支付了部分工程款，并于2014年3月8日向***出具两份欠条，从以上工程承包、转包事实可以看出，系***将工程转包给***对28号、29号、30号楼外架防护工程施工，故***应当承担向***支付工程款的义务。***上诉称其出具欠条是为中国新兴建设开发有限责任公司代为向***支付工程款，但中国新兴建设开发有限责任公司对此不予认可，且中国新兴建设开发有限责任公司只是与重庆市恒远建筑工程有限公司存在合同关系，故***的该上诉主张，理由不成立；周泽系***之弟，并在工地协助***管理工地，故周泽向***出具的载明工程量的书面材料，应作为认定欠付工程款的证据；***出具的欠条，未载明给付期限，故***关于超过诉讼时效的上诉主张，不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2541元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱壮男

审判员　　史宝磊

审判员　　张　芳

二〇一九年十一月二十八日

书记员　　李梦琦