昆明科铭科技有限公司、云南金恒源拆迁工程有限公司联营合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）昆民四终字第627号

上诉人（原审原告）昆明科铭科技有限公司，住所：昆明经开区信息产业基地13#2号云南海归创业园4栋6楼662-15号。

法定代表人:李先华。

委托代理人段乃勇，云南民启律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）云南金恒源拆迁工程有限公司，住所：昆明市盘龙区白塔路131号云南汇都国际C座-A-1005室。

法定代表人：朱金奎。

上诉人昆明科铭科技有限公司（以下简称：科铭公司）与被上诉人云南金恒源拆迁工程有限公司（以下简称：金恒源公司）联合经营合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民三初字第36号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院经审理确认以下案件事实：2012年8月4日，金恒源公司与绥江县移民开发局就昭通市绥江县库区库底清理工程第六标段项目签订《建设施工合同》，约定由金恒源公司承包该项目，对绥江县中城镇建成区外库区正常蓄水位381m以下的所有建筑物进行卫生清理，项目的总价款为4373660元。2012年8月6日，科铭公司的法定代表人李先华与金恒源公司的法定代表人朱金奎签订《项目合作协议》（以下简称《协议》），约定科铭公司、金恒源公司双方合作金恒源公司上述承包的项目，本项目具体业务支出由以下组成：1、前期差旅费及招标等各项费用为48万元，交由金恒源公司支配；2、业务费为本项目利润的20%，交由科铭公司支配。除去各项成本支出，本项目剩余利润为合作双方各50%，金恒源公司收款后3日内支付给科铭公司约定利润。2013年8月30日，金恒源公司向该项目的发包方绥江县移民开发局提出工程款支付申请表，明确金恒源公司已完成了绥江县库区库底清理工程六标段项目的98%的工作，按施工合同的约定，建设单位应在2012年8月28日前支付该工程款共计2624196元。2012年9月24日，绥江县移民局经审批后向金恒源公司汇款2624196元。2013年1月15日，金恒源公司再次向绥江县移民开发局提出工程款支付申请表，明确金恒源公司已于2012年9月5日完成了整个项目的全部工作，并已通过验收，申请该单位支付工程总额20%的工程款874732元。2013年1月28日，绥江县移民局经审批后向金恒源公司汇款874732元。2014年7月2日，绥江县移民局经审批后再次向金恒源公司汇款874732元。至此，绥江县移民局向金恒源公司支付完毕项目的总价款4373660元。科铭公司认为金恒源公司未按协议的约定支付其应得的利润，遂诉至原审法院，请求判令：1、金恒源公司履行合同义务，给付科铭公司应得业务费和利润人民币50万元；2、金恒源公司承担诉讼费用。

原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”本案中，科铭公司、金恒源公司双方的法定代表人代表各自法人签署的协议真实有效，根据协议的约定，绥江县移民局确已将工程款项全部支付给予金恒源公司，但由于科铭公司、金恒源公司双方所签订的协议中未明确金恒源公司应支付的利润及业务费的具体数额，金恒源公司收到该项目全部的工程款后亦未与科铭公司就其应得利润进行结算，科铭公司也未提交其他证据证实金恒源公司实际获得的工程利润的数额，故科铭公司诉请业务费及利润50万元无事实与法律依据，原审法院不予支持。故原审法院判令如下：驳回科铭公司的诉讼请求。案件受理费人民币8800元、公告费人民币250元由科铭公司承担。

原审判决后科铭公司不服向本院提起上诉，请求判令：一、金恒源公司履行合同义务，给付科铭公司应得业务费和利润人民币50万元；二、金恒源公司承担诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人拒不出庭，应承担举证不利的后果，不能将所有举证责任都分配给上诉人承担；二、一审法院对原审争议焦点没有进行认真审理查明，在相关事实不清的情况下没有尽到应尽的释明义务；三、上诉人按同类工程利润20%-30%认定本案争议的利润有一定的事实和法律依据。

被上诉人金恒源公司未到庭答辩。

二审中，上诉人科铭公司未提交新的证据。对原审判决认定的事实，科铭公司无异议，本院对当事人无争议的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”科铭公司依据与金恒源公司签订的《项目合作协议》要求对方支付其业务费和利润人民币50万元，而根据《项目合作协议》中约定，业务费为项目利润的20%，剩余利润双方各享有50%，可知双方在签订协议时对该项目能够获利均是认可的。科铭公司提交证据证明金恒源公司已经收到了该项目全部款项4373660元，故金恒源公司应当支付科铭公司适当的利润及费用。至于确定该项目利润率的标准，原告主张参照《企业所得税核定征收办法（试行）》第八条：“应税所得率按下表规定的幅度标准确定：建筑业8-20%。”确定该项目的利润率为20%，不违反有关部门对该行业平均利润率的估计标准，金恒源公司亦未到庭抗辩该项目有超出预期的成本支出，故可对科铭公司的该主张予以支持。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。另根据双方合同的约定，科铭公司可得的费用为业务费和利润共计为524839.2元（4373660×20%×20%＋4373660×20%×（1-20%）÷2=524839.2元），现科铭公司只主张50万元是其合法处分自己的权利，不违反法律规定，本院予以支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民三初字第36号民事判决；

二、云南金恒源拆迁工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付昆明科铭科技有限公司50万元。

一、二审案件受理费17600元、公告费250元由云南金恒源拆迁工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。

审判长　　车林恒

审判员　　杨　万

审判员　　杨　雪

二〇一六年二月一日

书记员　　李妍霖