大连迈克环境科技工程有限公司与厦门溢盛环保科技有限公司虚假宣传纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽02民终2094号

上诉人（原审原告）：大连迈克环境科技工程有限公司，住所地辽宁省大连市中山区昆明街42号。

法定代表人：左欣东，董事长。

委托诉讼代理人：徐长焕，辽宁诚高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阎寒冰，辽宁诚高律师事务所律师。

上诉人（原告被告）：厦门溢盛环保科技有限公司，住所地福建省厦门市软件园二期望海路17号103室。

法定代表人：周志强，总经理。

委托诉讼代理人：刘永革，福建知圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴水霞，福建知圆律师事务所律师。

上诉人大连迈克环境科技工程有限公司（以下简称迈克公司）与上诉人厦门溢盛环保科技有限公司（以下简称溢盛公司）因虚假宣传纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初17468号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。迈克公司的委托代理人徐长焕、阎寒冰，溢盛公司的委托代理人刘永革、吴水霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人迈克公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项、第三项，改判：1、溢盛公司在其宣传册上展示案例的行为构成虚假宣传并停止使用该宣传册；2、溢盛公司向迈克公司发函道歉；3、溢盛公司赔偿迈克公司经济损失10万元；4、溢盛公司赔偿迈克公司为维权支付的公证费3000元、一审律师费5万元、二审律师费3万元、一审及二审发生的交通费、住宿费及诉讼费。事实和理由：一、一审法院对本案关键事实的认定有误。溢盛公司在一审中提交的证据材料有“在国外先进技术的基础上推出高效脱氮除磷恒水位SBR污水处理工艺及其应用（以下简称恒水位SBR）”文字表述，把“高效脱氮除磷恒水位SBR污水处理工艺及其应用”简称为“恒水位SBR”。将证据中“使恒水位SBR工艺在全国地区得到推广应用”与标题“国内成功案例”及内容“恒水位SBR该系列工艺目前已于全国各地多处地区污水厂新建工程中成功应用”相结合来看，相关公众必然认为宣传册中所展示的国内成功案例指的是溢盛公司的恒水位SBR工艺在国内的成功案例。而溢盛公司承认宣传册中展示的案例除了福建省安溪县湖头镇污水厂以外，其他案例均与溢盛公司无关。迈克公司提交了合同作为证据，与溢盛公司宣传册中展示的案例一一对应，因此应当认定溢盛公司的行为构成虚假宣传。证据中以“国内成功案例”为标题，以“恒水位SBR”为语句开端的表述中，没有对“恒水位SBR”的定义附加说明，即此处的“恒水位SBR”的定义与之前“恒水位SBR”的定义相同。也就是说证据中“国内成功案例”和“恒水位SBR该系列工艺目前已于全国各地多处地区污水厂新建工程中成功应用”指的是“高效脱氮除磷恒水位SBR污水处理系列工艺”的国内成功案例，宣传册封面主题也可以印证这一点。溢盛公司在一审中提交的证据材料第32页应当与第46页对换位置，证据材料第33页至第45页为宣传册内容，对应的封面应为“高效脱氮除磷恒水位SBR污水处理工艺及其应用”。按溢盛公司展示，高效脱氮除磷恒水位SBR污水处理系列工艺包括三个专利：1.脱氮除磷恒水位序批式活性污泥法处理污水系统及其方法；2.恒水位组合式生物膜SBR污水处理系统；3.脱氮除磷恒水位序批式污泥法处理污水系统。福建省安溪县湖头镇污水厂案例是溢盛公司作为迈克公司的代理商时期所实施的，案例中所应用的工艺是迈克公司的专利，而不是溢盛公司的高效脱氮除磷恒水位SBR污水处理系列工艺。其他案例是由迈克公司实施的，时间上早于溢盛公司的高效脱氮除磷恒水位SBR污水处理系列工艺所包含的三个专利的授权时间，溢盛公司所展示的案例均与高效脱氮除磷恒水位SBR污水处理系列工艺无关，因此应当认定溢盛公司的行为构成虚假宣传。二、溢盛公司故意以模棱两可、含含糊糊的词语以及移花接木式的宣传册内容进行宣传，足以使相关公众产生误解的，应当认定溢盛公司的行为构成虚假宣传。三、溢盛公司的虚假宣传行为导致迈克公司损失巨大。迈克公司与溢盛公司存在同业竞争关系，客源相同，溢盛公司在其网站及宣传册中的虚假宣传行为会降低相关公众（迈克公司的现有客户及潜在客户）对迈克公司的信任，严重损害了迈克公司的利益。尤其是溢盛公司在宣传册中展示了迈克公司的案例，这些案例是迈克公司多年来市场辛耕的成果，成功案例是客户对迈克公司信任的基石，溢盛公司的行为导致客户对迈克公司的误解，致使迈克公司损失巨大，溢盛公司必须依法赔偿。四、迈克公司与溢盛公司均取得专利，但双方所拥有的专利系不同的专利，相互之间不能等同或者取代。溢盛公司在其宣传册上宣传的其取得专利，名称为“高效脱氮出磷恒水位SBR工艺”，与迈克公司的“恒水位SBR工艺”并非一回事。而溢盛公司在其国内成功案例的展示中所使用的工程案例均为迈克公司的“恒水位SBR工艺”，而非其自己的专利。因此，无论该工程案例是否为迈克公司所实施的，溢盛公司的宣传均为虚假。五、原审认定溢盛公司并没有明确的将这些案例表述为自己实施的，因此不存在故意是错误的。溢盛公司明知这些工程案例不是自己实施的，且明知这些工程案例系以迈克公司所拥有的“恒水位SBR工艺”实施的，而将其宣传为自己实施以及宣传为溢盛公司的“高效脱氮出磷恒水位SBR工艺”，是存在故意误导公众，因此，有重大主观故意。六、溢盛公司与迈克公司在2012年至2013年之间存在一年的合作期限，溢盛公司是通过与迈克公司的合作才掌握到了相关的工程案例，即双方签订的保密协议当中所说的“CWSBR”在相应取得的成果。先不论溢盛公司是否遵守保密协议的相关约定，单就溢盛公司明知迈克公司所实施的相关案例而又故意的将其表述为自己所实施，因此具有主观恶意，应当认定其行为构成虚假宣传。

溢盛公司辩称，一、迈克公司所述的“恒水位SBR”这一概念既不属于迈克公司专有，也不属于溢盛公司专有，仅属于技术描述，故迈克公司欲以此证明溢盛公司因使用了“恒水位SBR”这一概念即是属于将溢盛公司网站中所涉及的案例宣传为溢盛公司自己的案例，没有事实和法律依据，因溢盛公司在网站中已表明这些相关案例为在国内已成功实施的案例，而并非宣传为溢盛公司自身实施的案例，故溢盛公司并不构成所谓的虚假宣传。二、溢盛公司在网站中介绍的案例图片大部分为迈克公司在双方签订合作协议后提供，签订合作协议时，迈克公司为了让溢盛公司拓展在福建的业务，主动提供了大部分案例照片，并允许溢盛公司使用在溢盛公司制作的网站及宣传册中，双方在合作协议中约定合作的有效期为一年，有效期满后双方将另行协商。但协议约定的有效期满后，迈克公司既未与溢盛公司协商，也未通知溢盛公司不得再使用迈克公司提供给溢盛公司的案例照片，直至迈克公司起诉前，迈克公司均未通知溢盛公司不得再使用迈克公司提供的图片，反而是溢盛公司在合作协议约定的有效期满之后制作的宣传册中已未使用迈克公司提供的案例图片。由于溢盛公司的网站自建立后访问量极少，故溢盛公司疏于维护，未及时对网站进行更改。直至迈克公司在未通知溢盛公司不得再使用其原先提供的案例图片的情况下即对溢盛公司提起诉讼，溢盛公司立即将久未维护的网站上迈克公司原提供的案例图片撤下。三、迈克公司在未事先通知溢盛公司不得再使用其原先提供的案例照片的前提下，采用突如其来对溢盛公司提起诉讼的方式，系出于打击压制竞争并意图独霸市场的目的。溢盛公司经过自身的研发，于2014年10月8日及2014年12月31日获得了“一种脱氮除磷恒水位序批式活性污泥法处理污水系统”及“恒水位组合式生物膜SBR污水处理系统”的实用新型专利，并于2015年11月25日获得了“脱氮除磷恒水位序批式活性污泥法处理污水系统及其方法”的发明专利，由于发明专利的技术价值及市场价值均远高于实用新型专利，故迈克公司为维护市场垄断地位，才采用了突袭提起诉讼的方式，意图让溢盛公司处于不利的境地。四、溢盛公司的行为并不符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件和能应用法律若干问题的解释》中对对引人误解的虚假宣传的认定。首先，商品是依附于技术的，溢盛公司销售的主要是技术，商品仅是技术的载体，在溢盛公司所拥有的技术专利等级已高于迈克公司所拥有的技术专利等级的情况下，溢盛公司没有必要把自己的技术地位拉低到迈克公司的水准。其次，污水处理项目多为政府采购项目，基本需要通过政府的招投标程序，比拼的是技术高低以及性价比，而非通过几张图片即可取得工程项目。最后，迈克公司如欲抢占市场，应该通过提高自身技术水准，参与合理竞争的方式去获得工程项目。五、迈克公司所述因溢盛公司的行为导致其损失巨大，但却没有提交任何证据证明其损失，也未提交证据证明该所谓的巨大损失是由溢盛公司所造成或溢盛公司因造成其所谓的巨大损失而获利的证据。综上，迈克公司的上诉理由没有事实和法律依据，故应予以驳回。

上诉人溢盛公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项判决。2、请求撤销原审判决第二项，改判溢盛公司无需赔偿迈克公司经济损失及合理费用共计20000元。3、请求判令迈克公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、溢盛公司在一审开庭前，其公司网站上即已没有使用“率先从德国引进”的宣传用语，故已无须再对该项事实做出判决。二、原审判决判令溢盛公司赔偿迈克公司经济损失及合理费用没有事实和法律依据。首先，迈克公司于2010年7月1日受让的专利为中国专利，既为中国专利，则即便该专利的申请者为外国企业或者个人，但该专利已不能视为国外技术，既不能视为国外技术，则迈克公司受让该专利即不能视为引进国外技术或专利。因此迈克公司自认为其才是率先从德国引进专利技术的说法没有事实依据。其次，在溢盛公司向中国国家专利局申请并获得授予的专利文件中，溢盛公司明确写明该获得授予的专利基于欧洲专利，该欧洲专利即是溢盛公司在一审时提交的公证数上显示专利号为EP1132348（A1）的德国专利，即是在消化吸收欧洲相关专利的基础上开发了新的技术并申请了中国专利。因此溢盛公司原使用的“率先从德国引进”的相关用语实际上并未构成虚假宣传。最后，既然迈克公司受让国内专利的行为不能视为从国外引进，且溢盛公司的相关宣传用语亦并未对迈克公司的权益造成侵害，同时迈克公司亦无其他证据能够证明溢盛公司“率先从德国引进”的宣传用语与其他任何一家可能从事该类专利技术应用的国内企业构成冲突，则溢盛公司在其公司网站上使用的相关宣传用语即不构成虚假宣传。因此溢盛公司无须向迈克公司赔偿任何费用。综上所述，溢盛公司的行为并不构成虚假宣传。

迈克公司辩称，原审判决判令溢盛公司停止使用“率先从德国取得”是正确的。原审判决认为判令溢盛公司赔偿损失系正确的，但数额不合理。一、对于迈克公司引进的是否为国外技术，是否迈克公司率先从德国引进技术，溢盛公司存在概念的混淆和错误理解，知识产权的保护具有地域性，国外的专利如果要在中国境内得到保护，也必须在中国申请专利，迈克公司所取得的“恒水位SBR工艺”其原发明人为德国废水废物处理有限公司，该公司为了其专利在中国境内能够得到保护，故此在中国申请了中国专利，但是并不能因此来认定迈克公司的专利系一项中国专利。二、关于溢盛公司是否引进相关技术的说明。溢盛公司强调其从国外也引进了技术，这存在概念混淆，即是把网站上公开的专利技术认为系其引进行为。溢盛公司的专利明确记载和表明其基于欧洲专利和中国专利而产生。欧洲专利以于2000年即已向社会公开，但溢盛公司并没有在很早之前取得相关专利，而是在与迈克公司结束合作的第二年才取得的相关专利，因此，与迈克公司的相关合作，才是其取得专利的关键基础，但无论如何对于已公开技术的学习，并不能代表其有引进技术的行为。三、在双方的合作协议当中，已明确迈克公司作为中国境内唯一合法授权的德国GAA公司处理技术的拥有者，因此溢盛公司系明确知道并且认可是迈克公司率先从德国引进的相关技术，而在其网站上又表述为率先引进，因此在该项行为上属于虚假宣传。

迈克公司向一审法院起诉请求：1、确认溢盛公司在其网站、电子宣传册、纸质宣传册中将迈克公司从德国引进恒水位ＳＢＲ污水处理技术宣传为溢盛公司从国外引进，及将迈克公司实施的工程案例宣传为溢盛公司实施，并推广恒水位ＳＢＲ工程技术的行为构成虚假宣传不正当竞争；2、判令溢盛公司停止虚假宣传的违法行为，删除其网站、电子宣传册、纸质宣传册中有关推广恒水位SBR工艺技术的内容，删除其网站、电子宣传册、纸质宣传册中有关国外引进先进技术的表述，删除其电子宣传册中迈克公司实施的工程案例图片，销毁已经印刷的内容中包括推广恒水位SBR技术的纸质宣传册；3、判令溢盛公司向迈克公司发函道歉；4、判令溢盛公司赔偿迈克公司经济损失10万元；5、判令溢盛公司赔偿迈克公司为维权支付的公证费3000元、律师费5万元及交通费、住宿费、诉讼费。

一审法院认定的事实：

2008年12月3日，中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）出具《实用新型专利证书》（专利号：ＺＬ20072000××××.4），载明“用于污水处理的顺序批量式反应器系统”的专利权人为德国废水废物处理技术有限责任公司，顺序批量式反应器即SBR。2016年6月30日，国家知识产权局出具《专利登记簿》，载明以上专利已于2008年12月3日由德国废水废物处理技术有限责任公司转移给迈克公司，迈克公司成为新的专利权人。

2012年4月16日，迈克公司与溢盛公司签订《合作协议》，约定双方合作的内容为在福建省境内推广和使用迈克公司作为中国境内唯一合法授权的德国G.A.A公司的CWSBR（连续进出水的恒水位SBR）污水处理技术；溢盛公司受委托在福建省区域内进行CWSBR污水处理项目的市场开拓，协议有效期为一年。同日，双方签订《保密协议》，约定溢盛公司对迈克公司提供的需要保密的信息负有保密义务并采取保密措施，未经迈克公司同意不得提供给第三方；协议约定的保密信息是指未被公众所知的，与协议所涉项目有关的、被协议任何一方合法取得或拥有并采取保密措施的，而且对该方有一定商业价值的任何技术资料或商务信息，主要包括迈克公司为CWSBR污水处理项目所提供的数据及资料、CWSBR工艺在项目应用中取得的成果、迈克公司提供给溢盛公司的项目信息、双方就具体项目合作的底价和其他商务信息等；溢盛公司保证对所有从迈克公司得到的数据及资料承担保密义务，只将其用做协议所规定的目的，不泄露给与本协议无关的任何一方；如果上述保密义务的泄露是由于溢盛公司造成，则必须给予迈克公司赔偿并承担法律责任；迈克公司在向溢盛公司提供技术资料或商务信息时，应说明是否需要保密。2012年10月12日，双方又签订《安溪县湖头镇污水处理厂CWSBR工艺包供货及服务合同》，就安溪县湖头镇污水处理厂及配套污水收集管网（干管）工程的货物、设备买卖进行约定。

2014年10月8日，国家知识产权局向溢盛公司颁发第3843647号《实用新型专利证书》，该公司取得名为“一种脱氮除磷恒水位序批式活性污泥法处理污水系统”的专利（专利号：ＺＬ20142028××××.8）。2014年12月31日，国家知识产权局向溢盛公司颁发第4024977号《实用新型专利证书》，该公司取得名为“恒水位组合式生物膜SBR污水处理系统”的专利（专利号：ＺＬ20142038××××.0）。2015年11月25日，国家知识产权局向溢盛公司颁发第1848585号《发明专利证书》，该公司取得名为“脱氮除磷恒水位序批式活性污泥法处理污水系统及其方法”的专利（专利号：ＺＬ20141023××××.5）。上述三个专利的说明书中均载明专利背景技术是“基于欧洲专利1132248和中国专利ＺＬ20072000××××.4公开一种恒水位污水生物处理的工艺”。

2016年8月24日，辽宁省大连市公证处出具（2016）大证经字第961号《公证书》，显示：2016年8月24日，在公证人员的监督下，迈克公司的委托人在该公证处的计算机上进行操作，首先在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，显示www.fjys.net网站的主办单位为溢盛公司，且网站上显示有“恒水位SBR技术”字样并配图，表述称“我司率先从德国引进先进的恒水位SBR技术，并组织技术人员对恒水位SBR技术进行消化、吸收和改良，逐步形成我司自有的恒水位SBR工艺技术体系”，同时显示有恒水位SBR单元（恒水位单周期多步兼厌好氧子循环）的图示、案例照片。

溢盛公司制作的《水的深度净化及废水回用》纸质宣传册中，有名为“恒水位SBR污水处理工艺”的介绍、图示，在“国内成功案例”一栏表述为“恒水位SBR该系列工艺目前已于全国各地多处地区污水厂新建工程中成功应用”，并体现了黑龙江明水县污水处理厂、黑龙江北安市污水处理厂、福建省安溪县湖头镇污水厂、五大连池市污水厂、邢台市七里河污水处理厂、沈阳浑南污水处理厂、内蒙古扎特莱污水处理厂、内蒙古伊敏污水处理厂、佳木斯市汤原污水处理厂、内蒙古西乌珠穆沁旗污水处理厂、辽宁省大连市夏家河污水处理厂的图片。

另查明，2016年8月29日，大连市公证处向迈克公司开具公证费发票（号码：1601806591）一张，金额为3000元；2016年11月1日，辽宁诚高律师事务所向迈克公司出具律师费发票（号码：02081455）一张，金额为50000元。

一审法院认为：迈克公司与溢盛公司合作安溪湖头镇污水处理项目的时间是2012年，因此，溢盛公司对迈克公司至少2012年即已从德国引进并掌握SBR相关技术的情况主观上是知晓的。虽然溢盛公司于2014年亦取得有关SBR技术的专利，但该公司在网站直接将SBR相关技术表述为其“率先从德国引进”并无相关的事实依据。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，溢盛公司的行为已经构成虚假宣传，依法应停止侵权、赔偿损失。关于具体的赔偿数额，鉴于迈克公司无法证明其遭受损失的具体数额，亦未能证明溢盛公司的违法所得，原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、后果以及溢盛公司的主观过错程度等因素，对迈克公司请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情予以确定。迈克公司支出的维权费用，原审法院在合理范围予以支持。原被告双方均取得了与SBR技术的相关专利，可见该技术并非各公司所独有，溢盛公司在其宣传册上展示本案争议案例时，所用表述为“国内成功案例”，而并非明确将这些案例表述为该公司自行实施的，并不存在歪曲事实引起公众误解的故意，因此，溢盛公司的行为并不构成虚假宣传，故对迈克公司关于溢盛公司展示相关照片构成虚假宣传的诉求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告厦门溢盛环保科技有限公司立即停止使用“率先从德国引进”的表述；二、被告厦门溢盛环保科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告大连迈克环境科技工程有限公司经济损失及合理费用共计人民币20000元；三、驳回原告大连迈克环境科技工程有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

迈克公司提供以下证据：1、废水废物处理技术有限公司声明，为证明该公司与溢盛公司不存在技术交流及合作；2、AXELDEDERICHS个人声明，为证明AXELDEDERICHS与溢盛公司不存在技术交流及合作；3、委托代理合同/收款回单/律师费发票，为证明迈克公司上诉支出的律师费；证据4、大连市中山区博文翻译社营业执照副本，为证明证据1、2的翻译公司资质。溢盛公司质证认为，对上述证据1、2的真实性无异议，但不能证明其证明对象，因该废水废物公司持有的系中国专利，而且系其法定代表人个人持有。而溢盛公司所申请的两个实用新型及一个发明专利在证书的背景技术上均有明确的记载，系基于欧洲专利以及中国专利，该两项专利技术已经系公开的技术，因此溢盛公司在已公开的技术上再进行开发研究，从而申请了自己的专利技术和实用新型。对证据3的真实性无异议，但不认可其证明对象，溢盛公司并无虚假宣传之行为，且迈克公司支付的律师费明显高于收费标准。对证据4的真实性无异议。

溢盛公司提供以下证据：溢盛公司网站内容，为证明溢盛公司为避免争议，在一审阶段网站上已撤销了率先引进的词语及争议的案例，溢盛公司在双方合作期间为推广技术而合法取得的案例，在迈克公司明确表示不同意继续使用后已撤销了案例，未继续使用。溢盛公司行为并非虚假宣传。迈克公司质证认为，对该证据真实性无异议，但对溢盛公司的证明内容不予认可，虽然溢盛公司在网站宣传上已经撤销了率先从德国引进的相关内容，但是不能否认其之前存在该种宣传，迈克公司提交的（2016）大证经字第961号公证书已证实溢盛公司在网站宣传当中存在其率先从德国引进技术的表述。溢盛公司的行为已经构成虚假宣传，不因其事后撤销相关内容而改变其行为的性质。

经审理查明，对原审判决查明认定的事实，除迈克公司提出原审判决存在笔误，即专利号：ＺＬ20072000××××.4的实用新型专利证书系于2010年7月1日由德国废水废物处理技术有限责任公司转移给迈克公司外，双方当事人对原审判决查明的其他事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实部分予以确认。

另查明，2016年6月30日，国家知识产权局出具《专利登记簿》，《实用新型专利证书》（专利号：ＺＬ20072000××××.4）所载明的“用于污水处理的顺序批量式反应器系统”的专利已于2010年7月1日由德国废水废物处理技术有限责任公司转移给迈克公司，迈克公司成为新的专利权人。

本院认为，本案争议的焦点为溢盛公司是否存在虚假宣传的行为。首先，关于溢盛公司在其公司网站上将SBR相关技术表述为其“率先从德国引进”的行为。迈克公司与溢盛公司于2012年4月16日签订合作协议，故溢盛公司对迈克公司在2012年前即已从德国引进并掌握SBR相关技术的情况主观上是知晓的。虽然溢盛公司于2014年亦取得有关SBR技术的专利，但该公司在网站直接将SBR相关技术表述为其“率先从德国引进”并无相关的事实依据。故原审法院认定溢盛公司的上述行为已经构成虚假宣传，依法应停止侵权、赔偿损失并无不当，应予以维持。其次，关于溢盛公司在其宣传册上展示由迈克公司提供的工程案例图的行为。迈克公司主张溢盛公司在其宣传册上展示由迈克公司提供的工程案例图，并提供相应的合同为证明相关的工程案例系由迈克公司实施。而在溢盛公司自行提供的宣传册中，溢盛公司认可其中展示了5幅迈克公司在双方合作期间提供的案例图，该5幅案例图中的工程应非由溢盛公司实施。本院分析认为，溢盛公司自行提供的宣传册中载明溢盛公司取得的国家知识产权局分别于2014年10月8日颁发第3843647号《实用新型专利证书》；于2014年12月31日颁发第4024977号《实用新型专利证书》；于2015年11月25日颁发第1848585号《发明专利证书》。由此可见，溢盛公司自行提供的宣传册系在迈克公司与溢盛公司合作期间届满后使用的。溢盛公司在该宣传册上展示争议的工程案例时，虽所用表述为“国内成功案例”，但该宣传册的发行主体是溢盛公司，主要用于推广溢盛公司的恒水位SBR工艺。结合日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，可以综合认定，溢盛公司在其与迈克公司合作期间届满后，在其宣传册展示由迈克公司提供的工程案例图的行为，易造成相关公众误解，误认为上述案例图中的工程系由溢盛公司实施。原审判决对此认定不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，溢盛公司在其公司网站上将SBR相关技术表述为其“率先从德国引进”的行为，以及在其宣传册上展示由迈克公司提供的工程案例图的行为已经构成虚假宣传，依法应停止侵权、赔偿损失。第三，关于具体的赔偿数额。鉴于迈克公司未举证证明其遭受损失的具体数额，亦未能证明溢盛公司的违法所得，本院综合考虑涉案专利的类型、以及前述认定的溢盛公司的两项侵权行为的性质、后果以及主观过错程度等因素，在法定赔偿额限度内酌情予以调整，并在合理范围对迈克公司支出的维权费用予以部分支持。迈克公司的其他上诉请求，以及溢盛公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初17468号民事判决第一项、第三项。

二、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初17468号民事判决第二项。

三、上诉人厦门溢盛环保科技有限公司立即停止使用由大连迈克环境科技工程有限公司提供的工程案例图。

四、上诉人厦门溢盛环保科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人大连迈克环境科技工程有限公司经济损失及合理费用共计40000元；

五、驳回上诉人大连迈克环境科技工程有限公司的其他上诉请求。

六、驳回上诉人厦门溢盛环保科技有限公司的上诉请求。

本案一审案件受理费3360元，简易程序减半收取计1680元，由迈克公司负担840元，由溢盛公司负担840元。二审案件受理费3360元，由迈克公司负担1680元，由溢盛公司负担1680元。

本判决为终审判决。

审　判　长　（王铁玲）

审　判　员　（陈璐璐）

审　判　员　（谢爱芳）

二〇一八年一月十日

代书记员（　陈　鹏　）

附件：本案所适用的法律法规

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第九条第一款经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：

（一）对商品作片面的宣传或者对比的；

（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；

（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。