河北北岳建筑装饰工程有限公司与***建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终758号 上诉人（原审被告）：河北北岳建筑装饰工程有限公司。住所地，河北省曲阳县庙前街。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河北正雄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1988年9月10日生，汉族，河南省信阳市平桥区。 委托诉讼代理人：***，盂县正和法律服务所法律工作者。 上诉人河北北岳建筑装饰工程有限公司（简称北岳公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服山西省盂县人民法院于2018年2月28日作出（2017）晋0322民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，作出（2018）晋03民终1010号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。一审法院另行组成合议庭审理本案后，重新作出（2019）晋0322民初33号民事判决，宣判后，北岳公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北岳公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北岳公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人***的诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、北岳公司从未与***签订过《劳务分包协议》，也未委托任何人与***签订过任何协议。一审法院仅依据*****及其持有的伪造公司印章的《劳务分包协议》和“二标打孔结算单”以及“授权委托书”复印件便认定与北岳公司存在合同关系，认定欠施工费用，违背客观事实。2、即使***持有的《劳务分包协议》具备真实性，但该协议加盖的印章不是公司印章，郑盘东事先未经公司授权，事后也未得到追认，对公司不发生法律效力。3、一审判决举证分配错误。 ***辩称，双方签订了劳务分包协议，有郑盘东签字加盖公司印章，虽然北岳公司一审主***虚假，但既没有申请鉴定，也没有任何证据证明，应当承担举证不利的后果。退一步讲，即使印章不是真实的，郑盘东也是北岳公司的授权人，***有完全理由认可。 ***向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告北岳公司支付工程款128520元及违约金。 一审法院认定事实，2017年9月1日，原告***（承包方）与被告北岳公司（发包方）签订了《劳务分包协议》。工程名称为协鑫**100兆瓦光伏领跑者项目：工程地点为山西××县打孔；施工期限为2017年9月1日至2017年9月30日。质量标准：**2米，直径为250mm。工程价格：60元/孔。双方约定付款及结算方式为每完成5000个孔，发包方给承包方出具《工作量确认单》，并在两日内给承包方结算5万元。二标钻孔全部结束30日内，发包方结清钻孔劳务收入。该《劳务分包协议》5.4条款约定，承包方在合同施工期内承诺至少完成8000个孔。第5.6条款约定，如果发包方未按约定结算，应承担违约责任，并向承包方支付违约金，违约***包方完成的孔数计算，每孔加收5元违约金。协议签订后，***组织工人进场施工，***如约完成工程量后。2017年9月26日，经结算，***完成打孔数量2142孔，按单价60元/孔，工程款为128520元，北岳公司向***出具《二标打孔结算单》。该结算单上加盖北岳公司印章，由郑盘东签字。后***向北岳公司要求给付工程款，北岳公司未予给付。 另查明，2017年，中国能源建设集团天津电力建设有限公司与本案北岳公司签订《**100MW光伏领跑者项目建筑安装B标段专业分包工程》。当时北岳公司出具《授权委托书》，授权郑盘东作为经理依法代表该公司在与中国能源建设集团天津电力建设有限公司就《**100MW光伏领跑者项目建筑安装B标段专业分包工程》合同履约过程中，有权行使下列权利：1.签署工程施工承包合同及相关文件，并全面负责合同履行。2.签署本合同过程结算、决算等所有事项。3.处理与本合同相关的所属工人工资、材料费、机械费等事项，包括接受中国能源建设集团天津电建公司的现金用于上述费用结算。并且该《授权委托书》注明：受托人在上述授权范围内的行为，委托人均予以承认，并根据法律及所签署的约定承担责任。授权期限自2017年8月1日至2018年8月1日。该授权书在另案当中由中国能源建设集团天津电力建设有限公司提供。且中国能源建设集团天津电力建设有限公司庭审**，该公司与北岳公司签订分包合同在2017年9月19日，实际上建立分包关系是在签订合同之前。本次庭审中北岳公司委托代理人认可该公司承包了“协鑫**100兆瓦光伏领跑者项目”一小部分工程。 一审法院认为，北岳公司辩称该公司从未与***签订过《劳务分包协议》，也未将工程分包给***，但北岳公司未提供充分证据证明其辩驳主张。一审法院结合另案中由中国能源建设集团天津电力建设有限公司提供由北岳公司出具给郑盘东的《授权委托书》，故对***所提供的《劳务分包协议》及《二标打孔结算单》的真实性及证明力予以采信。***所出示的证明材料能够证明原、被告之间存在劳务分包关系及北岳公司未支付***工程款的事实。原、被告之间就***方已经完工的工程量进行了结算确认，故北岳公司应当给付***工程款128520元。***要求北岳公司按约定支付违约金。但***亦未按约定完成双方所约定的工程量。原、被告双方均存在违约行为，故对***要求北岳公司支付违约金的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告河北北岳建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告***工程款128520元。案件受理费2870元，由被告河北北岳建筑装饰工程有限公司负担。 经本院二审审理查明，对一审法院认定事实清楚，予以确认。 本院认为，2017年8月1日，上诉人北岳公司授权郑盘东，与中国能源建设集团天津电力建设有限公司就《**100M光伏领跑者项目建筑安装B标段专业分包合同》合同履约过程中，有权行使下列权利：1、签署工程施工承包合同（或机械租赁合同）及相关文件，并全面负责合同的履行；2、签署本合同过程结算、决算等所有事项；3、处理与本合同相关的所属的工人工资、材料费、机械费等事项，包括接受中国能源建设集团天津电力建设有限公司的现金用于上述费用结算。 同年9月1日，郑盘东代表北岳公司与***签订《劳务分包协议》，以及同年9月26日，郑盘东代表北岳公司向***出具《二标打孔结算单》，郑盘东所实施的民事行为是为履行北岳公司与中国能源建设集团天津电力有限公司所签合同，其行为在上诉人北岳公司授权范围之内，其民事责任应当由上诉人北岳公司承担。上诉人北岳公司主张从未与***签订《劳务分包协议》，也未委托任何人签订协议，有中国能源建设集团天津电力建设有限公司提供的上诉人北岳公司出具给郑盘东的授权委托书为证，其上诉理由本院不予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期间提提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或者不提供先关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案，上诉人北岳公司未在法律规定的举证期间提出鉴定申请，现二审诉讼过程中，申请对公章进行鉴定的主张，不符合上述法律规定，不予支持。一审判决认定实施清楚、程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2870元，由上诉人河北北岳建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十月十五日 书记员　　***