济南新五岳机器有限公司、青州市金鑫温室材料有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终9707号

上诉人（原审被告）：济南新五岳机器有限公司，住所地山东省济南市济阳区济北开发区银河路22号。

法定代表人：魏延庆，经理。

委托诉讼代理人：王全忠，山东泉运律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青州市金鑫温室材料有限公司，住所地山东省青州市开发区玲珑山北路9999号。

法定代表人：解荣吉，总经理。

委托诉讼代理人：王**，山东闻法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢保武，山东闻法律师事务所律师。

上诉人济南新五岳机器有限公司（以下简称新五岳公司）因与被上诉人青州市金鑫温室材料有限公司（以下简称金鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2021）鲁0781民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新五岳公司的法定代表人魏延庆及其委托诉讼代理人王全忠，被上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人王**参加诉讼。本案现已审理终结。

新五岳公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由金鑫公司承担。事实和理由：一审判决基本事实认定错误，证据不足。1.新五岳公司不存在违约行为，更不构成根本违约。一审判决认为：“设备在调试过程中存在设备质量问题争议的事实，结合本案诉讼中的鉴定过程，能够认定涉案设备在调试过程中未能验收合格……，且在鉴定中新五岳公司未能配合完成涉案设备的鉴定，应当依法推定涉案设备不符合合同约定的质量要求和标准，新五岳公司构成根本违约。”该认为与事实不符，不尊重庭审中通过已质证证据查清的事实，不以证据为基础，作无原则的任意推定。新五岳公司于2018年10月11日在金鑫公司车间现场，设备调试合格后，新五岳公司人员用手机拍照两张与录制的设备正常运行视频两个，一个视频为设备正常加工的视频，一个视频为设备加工完成的工件视频，新五岳公司技术人员提供了调试合格确认书，证明该设备已经于2018年10月11日交付正常使用，新五岳公司于2019年7月4日按照法院要求到金鑫公司现场，设备进行开机运行，按照金鑫公司提供加工图纸的要求新五岳公司现场加工，设备运行正常，加工出来的图形完全符合要求，2021年10月12日新五岳公司也再次递交了关于2018年设备交货完成调试合格的情况说明，以上所述，认定涉案设备在调试过程中未能验收合格证据不足。导致鉴定不能进行，责任不在新五岳公司，应是金鑫公司的责任。金鑫公司设备保管不当，擅自拆除设备，零部件损毁、丢失，被雨水淋泡，致使涉案设备丧失原有性能，不能开机，这才是导致鉴定不能进行的真正原因，新五岳公司也向一审法院递交了、、等文件，已经很清楚的表述了涉案设备无法鉴定的原因。2021年8月27日鉴定单位在（关于三头数控钻铣切割中心质量鉴定工作意见）确定为涉案设备由于受存放条件影响，未得到妥善的维护保养和曾经被拆分等原因，已丧失原有性能，不适合直接开机运行，鉴定单位也明确确定曾经被拆分的原因，导致涉案设备丧失原有性能。新五岳公司认为导致以上鉴定结果的责任人很显然是由金鑫公司造成的，涉案设备丧失原有性能，不能开机，根本原因是金鑫公司擅自拆分设备导致的，新五岳公司提供了2021年5月26日设备拆除情况的照片，也证明了拆分设备的真实状况，很明显一审法院淡化了金鑫公司是由于设备保管不当，曾经被拆分的原因，造成的不能进行鉴定，在不能鉴定的情况下，一审法院不去追究造成不能鉴定的原因与责任人，却支持鉴定单位继续鉴定，一审法院判决基本事实认定错误。2.新五岳公司在鉴定过程中一直按要求积极配合。一审判决认为新五岳公司未按鉴定机构意见要求提供资料也未对涉案设备进行维保，导致鉴定案件退回，该认为与事实不符，新五岳公司按要求向一审法院邮寄了涉案设备的技术资料（邮寄编号：154-鲁G-青州25，邮寄时间：2021年9月16日），并提出了对《鉴定工作的意见》相关异议，但未得到答复。因此，鉴定机构退回鉴定案件不是新五岳公司造成的。根据双方合同约定（第六项第3条），因金鑫公司人为因素原因或未经新五岳公司准许对设备进行改造，导致设备损坏，不属于维保范围，金鑫公司如需新五岳公司协助维修，双方应另行签订有偿服务合同。上述状况不是简单维保的问题，而是金鑫公司擅自拆除设备导致设备损坏，需要新五岳公司有协助维修的问题，进行维修费用（“所谓的维保”）预估需十余万元，需要新五岳公司维修应该按照合同约定签订有偿服务合同，鉴定单位在双方未有达成签订有偿服务合同的情况下，越权指定我方（“所谓的维保”）先行垫付费用，鉴定机构作为司法委托的中立的第三方科学鉴定单位，其违背合同立场不客观，不公正，对此新五岳公司也提出了《关于对涉案设备修复的异议书》相关异议，一审法院支持鉴定单位提出的“所谓的维保”，其违背合同立场不客观，不公正。新五岳公司认为，即使通过维修使设备能够运转，鉴定得出的结论也是维修后的设备状况，与设备的初始状态不存在关联性，缺乏客观性。3.金鑫公司通过诉讼要求解除合同是滥用合同解除权的行为。涉案设备还在安装调试过程中，金鑫公司提出问题，但在之后不到一周时间内，金鑫公司就急于要求退货退款。设备安装需要一个调试的过程，设备还在调试过程中，金鑫公司就提出退货退款，是不完全履行合同的行为，是违约行为。新五岳公司安装调试完成后，设备已能够正常运行，并由培训的金鑫公司的工作人员操作，生产出合格产品，但金鑫公司的法定代表人拒绝在安装调试确认书上签字，继续要求退货，金鑫公司主观上一直要毁约。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，新五岳公司不存在根本违约行为，是错误判决，严重侵害了新五岳公司的合法权益，恳请二审法院予以改判。

金鑫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金鑫公司向一审法院起诉请求：一、依法判令解除签订的买卖合同，并返还金鑫公司已支付合同价款296000元；二、判令新五岳公司双倍返还定金148000元；三、依法判令新五岳公司赔偿金鑫公司损失50000元；四、本案诉讼费用均由新五岳公司承担。

一审法院认定事实：2018年7月21日，金鑫公司、新五岳公司签订买卖合同一份，约定由金鑫公司向新五岳公司购买型号为LXC3-CNC*200的矩管三头数控钻铣切割中心一台，价款370000元。交货时间为新五岳公司收到金鑫公司合同定金之日起38天内到货，交货地点为金鑫公司处。设备质量要求、质量标准及验收：1.按照本合同规定的技术标准执行，提供的产品必须符合本合同规定的型号、数量、品牌、性能、质量等所有要求；2.现场验收：本合同项下设备运抵交货地点后，由新五岳公司负责安装调试完毕，并经金鑫公司验收合格出具验收证明后，视为验收合格。超出双方约定的要求不在验收范围内，一个月未验收视为验收合格；3.设备不能正常使用时，新五岳公司有责任对导致设备不能正常使用的部分进行及时维修，确保金鑫公司能够进行正常使用。合同价款付款方式及期限：1.金鑫公司按照以下付款方式向新五岳公司支付合同价款：（1）本合同双方签字盖章后，金鑫公司支付新五岳公司合同价款的30％（即111000元）作为定金；（2）设备生产完毕，新五岳公司发货前，金鑫公司支付新五岳公司合同价款的50％（即185000元）；（3）设备安装调试完毕，并经金鑫公司验收合格之日起5日内，金鑫公司支付新五岳公司合同价款的10％（即37000元）；（4）剩余合同价款的10％（即37000元）为合同质保金，质保期届满之日起5日内，金鑫公司一次付清。2.合同价款以电汇方式支付。质保期及质保服务：1.本合同项下设备质保期为12个月：自新五岳公司安装调试完毕并经金鑫公司验收合格之日起12个月。2.质保期内，新五岳公司负责质量三包服务（人为因素除外），在质保期内出现质量问题，新五岳公司收到通知后应在48小时内派人员赴现场进行维修售后服务，如果新五岳公司未能履行维修售后义务，其风险和费用由新五岳公司承担。3.因金鑫公司人为因素原因或未经新五岳公司准许对设备进行改造，导致的设备损坏，不属于保修范围，如金鑫公司需新五岳公司协助维修，双方应另行签订有偿服务合同。安装调试、及培训、服务：1.本合同项下设备，由新五岳公司负责安装调试，安装调试费用（包括人工费、差旅费、材料费等全部费用），已包含在合同价款内，金鑫公司不再另行支付；2.培训、指导服务：新五岳公司应于本合同项下设备安装调试完毕后，给金鑫公司安排一次技术培训，培训内容为设备操作规程及常见故障处理方法。在本合同有效期间和质量保证期内，新五岳公司应按照金鑫公司的要求委派专业人员为金鑫公司提供指导服务。新五岳公司因提供上述培训和指导服务而产生的全部费用已包含在本合同价款中，金鑫公司不再另行支付。技术及参数：1.适用于：（1）材质：钛钢及铝型材；型材（范围200mm-20mm）：矩管、方管、圆管；（3）加工工序：钻孔、铣削、切割等工序。2.垂直机头钻孔功能，不能铣削；左右机头既有钻孔功能也有铣削异形孔功能。3.主轴采用油冷机械主轴，功率5.5KW，转速0-8000转/min，精度高、安全性好、可靠性高。4.本机左侧配备电机切割，具备齐头功能，长短料送料切割。本机为方管、矩管、圆管铣削设计制造，铣削异型材时根据型材自行制作磨具，本合同默认钢型材为标准型材。5.本机适用于12.6米型材，加工完最后一道工序，推出型材进行另一端齐头，完成整个工序。6.采用台湾新代CNC数控系统，配备专业CAD-CAM编程软件，自动转换加工G代码，操作简单，效率高，劳动强度低。7.运动副全部采用进口导轨、滑块，X轴采用高精度斜齿轮、及斜齿轮传动，数控推拉送料。Y1、Y2轴、钻孔推进数控伺服系统，提升系统采用数控伺服升降，Z轴采钻孔推进数控伺服系统，传动平稳，有效提升整机精度。8.采用高品质进口交流伺服电机，手动换刀主轴确保高精度加工。9.采用电动泵供油系统，道具采用系统控制喷油冷却装置。10.设备主要技术参数（详见合同表格内容）。违约责任：1.由于新五岳公司责任导致延期交货，每延期一天，新五岳公司按本合同价款的2‰向金鑫公司支付逾期交货违约金，此项违约金累计不超过本合同价款20%；新五岳公司延迟交货超过30天，金鑫公司有权解除合同，同时新五岳公司须向金鑫公司返还已支付合同定金，并赔偿金鑫公司所有损失；2.新五岳公司提供产品不合标准或品牌、质量等存有差异，金鑫公司有权选择更换或者退货，形成的所有损失由新五岳公司负责赔偿。本合同自双方签字盖章之日起生效，传真或扫描件与原件具有同等法律效力。新五岳公司提供的设备应于交付时，一并向金鑫公司提供以下书面资料：包含但不限于：说明书，合格证、操作手册、维修手册、质量证明、原产地证明等资料。

合同签订后，金鑫公司按照约定分别支付新五岳公司定金及发货款共计296000元，新五岳公司于2018年9月11日交付设备后进行了安装调试。2018年10月5日，金鑫公司向新五岳公司发出于9月23日作出的通知，提出设备存在以下问题：1.不能实现对合同约定材质型材的钻孔、铣削、切割，具体为：（1）钻孔不规则：自安装调试以来，未钻出任何一个符合要求的孔；（2）铣削、切割不符合要求：凸凹不平，且不规则。2.设备左侧配备电机切割的齐头功能、长短料送料切割功能，均未实现运行。3.对12.6米型材，加工完最后一道工序，推出型材进行另一端齐头的整个工序，均未实现运行。4.数控推拉送料：X轴（斜齿轮、齿轮传动）、Y轴（数控伺服）、Z轴（数控伺服）及台湾新代CNC数控系统（CAD-CAM编程软件），均未实现运行。5.定位精度：未达到合同约定的±0.1mm要求。金鑫公司为此声明因以上质量问题，导致设备至今无法投入运行使用，已严重延误其产品制作周期，决定将设备退货并要求新五岳公司承担相应损失。新五岳公司收到以上通知随后于10月7日作出回复，承诺尽快改造工具夹使设备投入使用，同时对金鑫公司提出的以上问题进行了分析说明。2018年10月12日，金鑫公司再次向新五岳公司发出于10月10日作出的通知，要求新五岳公司退货退款并承担相应损失。2018年10月13日，金鑫公司对新五岳公司于10月11日的催款函进行回复，认为设备验收不合格，不符合付款条件，要求退货退款并承担相应损失。期间，新五岳公司先后于2018年10月11日和15日作出催款函和回复函，提出设备已于2018年10月11日调试合格并生产出合格产品，要求金鑫公司按照合同约定支付余款。后因双方未能协商处理，金鑫公司提起本案诉讼。

本案审理过程中，金鑫公司提出对型号为LXC3-CNC*200的矩管三头数控钻铣切割中心设备是否符合合同要求、是否存在足以影响正常运转使用的质量问题进行鉴定的申请。新五岳公司对此提出异议，认为涉案设备已被拆除并且搬离过原设备现场，并且部分零部件损毁、丟失，设备被雨水淋过，部分零部件已生锈，与原始状态不符，已无法正常启动，基于现在的设备状况作出的司法鉴定不会具有客观性、真实性、关联性和合法性，不再具备鉴定条件，申请撤销金鑫公司的鉴定申请。一审法院确定南京海天检测有限公司作为鉴定机构后，该公司于2021年7月23日作出案涉数控钻铣切割中心质量鉴定工作计划书，告知了双方当事人；同年8月2日，该公司作出现场确认函，确定于2021年8月24日上午9：30到案涉设备现场进行现场勘查、检测。后经勘察，该公司于2021年8月27日作出关于三头数控钻铣切割中心质量鉴定工作的意见，并发送一审法院及双方当事人，该意见认为涉案设备由于受存放条件影响、未得到妥善维护保养和曾经被拆分等原因，已丧失原有性能，不适合直接开机运行。为了准确重现涉案设备的原有性能，有必要也有可能对涉案设备进行必要的维保、调试，使之恢复安装调试完成时的设备状态。鉴定专家对后续工作安排如下：1.由被申请方对涉案设备进行必要的维修保养，使之恢复原安装调试结束时的设备状态。维保时长暂定为30个自然日。维保开始时间不晚于9月6日。在维保过程中，（1）不得对设备进行任何改造；（2）允许更换确已损坏的零部件，但必须使用同品牌、同型号和同规格的零部件。换下的零部件须保留现场，交由鉴定专家核验；（3）维保费用由维保方先行垫付。为了减少不必要的维保费用，不需更换对功能和加工精度没有影响的零部件。2.申请方应当为被申请方的维保工作提供必要的工作场地、环境、动力、试机材料以及其它必要的便利条件。3.申请方应当确保涉案设备的状况不再受到人为或非人为（例如漏雨）不利因素影响。4.被申请方提供涉案设备的技术资料。内容包括且不限于设备的技术参数指标、出厂检测报告（数据）、完整的电原理图、机械设计说明或工作原理说明、设备总图、各运动轴的设计及零部件选型精度、工件装夹计算数据等。5.被申请方提供2018年10月涉案设备调试合格时所采用的工件图纸和加工检测结果；提供与现场勘验时提供的《2019年7月4日加工情况对照表》相对应的完整工件图纸和完整测量数据。6.请被申请方在10个工作日内将以上第4、5项内容提供给法院，由法院转交鉴定机构。7.维保结束后，鉴定专家及时安排时间对涉案设备进行开机测试。之后经催促，新五岳公司未按上述意见提供资料也未对涉案设备进行维保，该公司为此于2021年9月23日将鉴定案件退回一审法院。金鑫公司为此支付鉴定费40000元，在本案审理中要求新五岳公司承担。

一审法院认为，金鑫公司与新五岳公司签订的买卖合同是双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行义务并享有权利。在合同履行中，金鑫公司支付了定金和发货款，新五岳公司进行了交货及安装调试工作。涉案设备在调试过程中，金鑫公司向新五岳公司提出设备存在诸多问题导致无法运行使用，新五岳公司随后承诺尽快改造工具夹使设备投入使用；但在之后不到一周时间内，金鑫公司要求新五岳公司退货退款并承担相应损失，新五岳公司则要求金鑫公司按照合同约定支付余款，双方最终未能协商一致，金鑫公司随后提起本案诉讼。根据双方当事人合同约定的设备质量要求、质量标准及验收方法，涉案设备由新五岳公司负责安装调试完毕，并经金鑫公司验收合格出具验收证明后，视为验收合格；设备不能正常使用时，新五岳公司有责任对导致设备不能正常使用的部分进行及时维修，确保金鑫公司能够正常使用。本案在审理过程中，一审法院针对金鑫公司的鉴定申请依法确定了鉴定机构，在鉴定机构勘察涉案设备现场并听取双方当事人陈述、作出案涉数控钻铣切割中心质量鉴定工作计划书后，新五岳公司未按该意见要求提供资料也未对涉案设备进行维保，导致鉴定案件退回一审法院。综合分析双方当事人的交易事实和在设备安装调试过程中存在的对设备质量问题争议的事实，结合本案诉讼中的鉴定过程，能够认定涉案设备在调试过程中未能验收合格，在设备质量问题发生争议后仍未予以解决，且在鉴定中新五岳公司未能配合完成涉案设备的鉴定，应当依法推定涉案设备不符合合同约定的质量要求和标准，新五岳公司构成根本违约。据此，金鑫公司要求解除双方签订的买卖合同，并要求新五岳公司返还已支付合同价款296000元，其诉讼请求合法，一审法院予以支持；同时，金鑫公司也应当返还新五岳公司所供型号为LXC3-CNC*200的矩管三头数控钻铣切割中心一台，由新五岳公司自行提取并承担提货所支出的费用。因新五岳公司已经履行了交货及安装调试的约定义务，金鑫公司要求新五岳公司双倍返还定金148000元的请求，没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持；金鑫公司要求新五岳公司赔偿损失50000元的诉讼请求，同样没有事实和法律依据，一审法院依法也不予支持。诉讼中发现，涉案设备在金鑫公司处存在被拆除、搬离过原设备现场，部分零部件损毁、丟失，设备被雨水淋过等情形，对设备鉴定造成不利影响，金鑫公司对此负有相应的责任；因此，金鑫公司所支付的鉴定费40000元，本院酌定由金鑫公司、新五岳公司各负担20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十五条、第一百四十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除金鑫公司与新五岳公司于2018年7月21日签订的买卖合同。二、新五岳公司于判决生效之日起十日内，退还金鑫公司货款296000元，并支付金鑫公司鉴定费20000元。三、金鑫公司返还新五岳公司所供型号为LXC3-CNC*200的矩管三头数控钻铣切割中心一台，于判决生效之日起十日内由新五岳公司自行提取，金鑫公司应当予以协助；提货所支出的费用由新五岳公司负担。四、驳回金鑫公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8710元，由金鑫公司负担2970元，由新五岳公司负担5740元；诉讼保全费2770元，由金鑫公司负担770元，由新五岳公司负担2000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院查明的事实与一审认定一致，予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是新五岳公司是否构成根本违约，案涉合同应否解除。当事人对自己的主张或反驳对方的主张均应当提供证据，举证不能的承担对己不利的法律后果。案涉买卖合同约定，新五岳公司负责设备的安装调试并经金鑫公司验收合格出具验收证明后，视为验收合格。新五岳公司提供设备后，金鑫公司于2018年10月5日向新五岳公司发出通知，提出设备存在的质量问题，新五岳公司虽主张经其调试合格并正常运行，但并未提交验收合格证明，其主张金鑫公司拒绝提供亦无有效证据予以佐证，故现有证据不足以证明其该项主张。新五岳公司提交的2019年7月4日加工情况对照表亦没有金鑫公司的签字认可。双方因设备的质量问题产生争议，金鑫公司申请质量鉴定，鉴定过程中，鉴定机构及双方当事人进行了现场勘查，鉴定机构听取双方当事人的陈述，确定了质量鉴定计划书，明确了金鑫公司、新五岳公司各自的权利义务，但新五岳公司并未按鉴定机构的要求履行其义务，鉴定机构出具的退卷函中亦明确载明系新五岳公司未按意见要求提供资料也未对设备进行维保，导致鉴定被退回，故此，一审法院推定案涉设备不符合合同约定的质量要求和标准，新五岳公司构成根本违约并无不当。在案涉设备质量不能达到合同约定标准的情况下，金鑫公司起诉要求解除合同具备事实和法律依据，新五岳公司关于金鑫公司滥用解除权的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，济南新五岳机器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5740元，由上诉人济南新五岳机器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李长明

审判员　　郭淑娟

审判员　　贾丽丽

二〇二二年三月十四日

书记员　　刘仲轩