贵州省都匀市雷霆影院产业有限责任公司、某某与某某、黔南州诚信建筑工程有限公司健康权纠纷一案二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）黔南民终字第102号

上诉人（原审被告）贵州省都匀市雷霆影院产业有限责任公司。

法定代表人钱丰，该公司经理。

委托代理人刘成凤，贵州东阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人双星文，贵州匡大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）黔南州诚信建筑工程有限公司。

法定代表人邹贤良，该公司经理。

上诉人贵州省都匀市雷霆影院产业有限责任公司（以下简称雷霆影院）、***与被上诉人***、黔南州诚信建筑工程有限公司（以下简称诚信建筑公司）健康权纠纷一案，都匀市人民法院作出（2013）都民初字第6号民事判决后，雷霆影院、***不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

一审审理查明：2012年4月15日18时30分许，原告携儿子及其丈夫的母亲到被告雷霆影院观看电影。根据被告雷霆影院的路线指示标识，原告及其亲属从影院一楼右侧乘坐电梯通往六楼放映厅。因该电梯仅到达四楼，而被告雷霆影院五楼至六楼室内进行楼梯改造，原告及其亲属在走出四楼电梯口后，遂跨过建筑垃圾穿过四楼平台从楼外消防钢步梯上至六楼，当原告拉开消防通道门进入六楼时，踩在因雷霆影院五楼至六楼室内进行楼梯改造而凿空后用彩色塑料膜覆盖的空洞，坠落至五楼受伤。原告受伤后，随即被送往黔南州人民医院重症医学科进行治疗，经诊断其伤情为：一、重型颅脑损伤：1、右侧颞叶脑挫裂伤；2、原发性脑干伤；3、双侧小脑幕切迹疝；4、后枕颅骨骨折；5、前颅凹底骨折；6、右枕部头皮裂伤；二、创伤性休克；三、肺挫伤；四、胸12、腰3-4椎体骨折。2012年5月12日，原告转入该院脑外科治疗至同年8月18日。期间的6月7日至8日和7月24日，原告办理过出院。因此，原告上述住院时间共计122天，产生医疗费共计273641.10元（扣除用原告的医疗保险支付后），被告雷霆影院在此期间雇人护理原告，并为原告垫付医疗费181840元。原告在住院期间，于2012年8月13日申请黔南州人民医院法医司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费用和护理依赖程度进行鉴定，该鉴定机构于2012年8月21日作出黔南医鉴所（2012）医检字第196号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、***因高处坠落致伤，构成劳动能力伤残二级；二、后续治疗费用为9970元；三、护理依赖程度为大部分护理依赖。为此原告支付鉴定费1900元。2012年11月20日，原告向原审法院提起诉讼，以被告雷霆影院未尽到安全保障义务造成原告受伤，请求判决被告雷霆影院赔偿原告残疾赔偿金296910.18元、误工费31618.40元、护理费355888元、营养费2940元、住院伙食补助费2940元、后续治疗费9970元、被抚养人生活费68117.28元、残疾器具辅助费2万元、垫付的医疗费8万元、精神损害抚慰金5万和鉴定费1900元，共计928007.12元，并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，被告雷霆影院认为原告方诉前自行委托黔南州人民医院法医司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》不够客观，遂提出对原告的伤情重新进行鉴定，原审法院经审查准许被告雷霆影院重新进行鉴定的申请。经依法委托，贵州警官职业学院司法鉴定中心接受委托后，于2013年8月29日作出贵警院司鉴中心（2013）法临鉴字第939号《法医临床学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告的伤残等级为二级伤残；2、后期医疗费用为68000元至75800元之间；3、护理依赖程度为需大部分护理依赖。根据该鉴定结论，原告遂对上述赔偿项目作出调整，但请求赔偿总金额不变。

本案在诉讼过程中，因原告的诉讼理由与请求存在合同与侵权的矛盾，经原审法院释明，原告最终确认按照一般人身侵权纠纷主张自己的权利。为此，被告雷霆影院申请追加其影院改建工程建筑单位诚信建筑公司作为本案的共同被告参加诉讼，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条的规定，一并追加诚信建筑公司、***作为本案的共同被告参加诉讼。

一审另查明：2011年3月17日，被告雷霆影院法定代表人钱丰与被告诚信建筑公司委托代理人***订立《都匀市雷霆影院土建部分改建工程合同书》（以下简称《改建工程合同》），将雷霆影院土建部分改建工程交由诚信建筑公司承建。该合同约定，1、工程内容为：诚信建筑公司按照图纸负责该工程的内墙砌筑、构造柱及圈梁浇注、内墙粉刷及改建楼梯一把（按照图纸，楼梯从五楼中间侧网吧处开始至六楼地面）；2、合同工期为：2011年3月18日至2011年4月12日，如遇停水、停电、下雨，工期顺延；3、承包方式为包工包料；4、工程价款为：一次性包干价48.5万元（含材料二次转运、垃圾外运）；5、安全责任：诚信建筑公司施工必须听从雷霆影院现场安全管理人员的安全管理，如发生伤亡事故，一切责任由诚信建筑公司负责。该合同还约定其他事项。

在上述《改建工程合同》签订之前的2011年3月16日，被告***与被告诚信建筑公司签订《工程内部承包合同》，双方约定将诚信建筑公司承接的雷霆影院土建部分改建工程，交由被告***作为项目负责人全面负责组织施工。诚信建筑公司与***在该内部承包合同中约定，1、承包范围及内容：按照诚信建筑公司与建设单位签订的施工合同全部条款，建设单位提供的施工图、预算书、招投标文件的全部内容，包括施工中的设计变更；2、诚信建筑公司获得该工程总价的1.5%作为差管费，其余税款均由***支付；3、***受诚信建筑公司委托，代表诚信建筑公司全面履行对建设单位签订施工合同（包括以后产生的修改、补充、变更合同）所规定的全部合同内容，并有权获得扣除所有税费后的项目工程利润；4、工程所发生的一切经济及其他责任由***自行负责。

上述《改建工程合同》签订后，被告***根据其与诚信建筑公司订立的内部承包协议，组织人员对该工程进行施工。至2011年4月5日，除因其他原因造成五楼上至六楼的楼梯尚未改建外，其他工程均验收交付被告雷霆影院进行装修投入使用，且于2011年6月17日对上述验收交付工程价款进行了结算。

2012年4月6日，被告雷霆影院法定代表人钱丰与被告***签订《协议书》，该协议内容为：“影院原五楼上六楼楼梯改造工程，由于房开商当时没有撤离，造成楼梯改造无法进行施工（本项目改造工程已承包在六楼工程中，见施工图批文）。当时所定楼梯单价10070元，开口拆除人工费2350元，合计12420元。因当时楼梯没有工程设计，今设计方设计用料改动，现甲方补给乙方材料差价8000元……楼梯费用以本协议为准”。该协议签订后，被告***遂组织人员对该楼梯改造进行施工。因施工需要，施工人员遂在六楼楼面上凿了一个约9㎡的空洞后，除六楼外墙钢步梯进门一侧外属墙体外，其余三面均用钢管扣件扣牢作为安全防护设施围住，并用彩色塑料膜遮挡该洞口以防止粉尘污染影响消防报警。当原告在施工人员下班收工后到影院观看电影时，行至六楼外墙钢步梯进门后，遂发生此次事故。事故发生后，都匀市安全生产监督管理局经调查、核实，认定该起事故属责任事故，认为被告雷霆影院法定代表人钱丰对事故的发生负有一定的安全责任，遂于2012年8月30日作出处罚决定，对被告雷霆影院法定代表人钱丰处以2万元罚款；认为被告诚信建筑公司对事故的发生负有重要安全责任，于2012年11月20日作出处罚决定，对被告诚信建筑公司处以12万元罚款。

一审再查明：1、原告***于2006年8月14日生育一子任秋雨；2、2012年城镇居民人均可支配收入为18700.51元；3、2012年城镇居民人均消费性支出为12585.70元。

原审原告***一审诉称：2012年4月15日，原告带小孩到被告雷霆影院看电影，原告按照被告门口的指示路线上至六楼准备进入影厅，刚一进门便从六楼坠落到五楼。后经查明，被告当天对影院进行改造施工，在六楼进门口打了一个3平方米的孔，没有设置任何警示标志和安全防范措施，致使原告从六楼坠落到五楼地板，造成原告全身多处受重伤，胸腰椎骨折并脊髓损伤、完全性瘫痪、重型颅脑、颅骨骨折等，住院治疗98天。经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定为二级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖。综上所述，原告到被告处购票看电影，由于被告未尽到安全保障义务，造成原告重大残疾，终身只能在轮椅上度过。为维护原告合法权益，特向人民法院起诉。

原审被告雷霆影院一审辩称：一、原告未按影院正常经营通道行走，是导致其直接受伤的直接原因，原告存在过错，应自行承担相应责任。原告在购买电影票时，工作人员已经告知进入影院的通道，即出影院购票大厅后走左边电梯上四楼，通过网吧营业厅上室内楼梯至六楼影院放映厅。而原告一家三口人出购票大厅后往楼外右边电梯上的四楼。当时影院正由诚信建筑公司拆除、装修施工，从电梯口至消防梯处，到处堆满建筑垃圾，而原告不问明白，硬是踩着建筑垃圾去走消防钢梯。六楼的消防玻璃门是需要拉开，这时完全可以看见房内的情况是不能正常通行的地面，而是铺设有彩色塑料布。且铺设彩色塑料布的周围是用钢管围起的护栏，是不可能从此进入影院放映厅的。原告竟视而不见，自行踏入摔至五楼造成自伤，其应自行承担相应责任。二、诚信建筑公司未在施工现场设置安全警示标志，应向原告承担相应赔偿责任。被告雷霆影院与诚信建筑公司于2011年3月17日签订《都匀市雷霆影院土建部分改建工程合同书》，由诚信建筑公司承接影院土建部分改建工程，其中包括五楼至六楼的室内楼梯改建施工。在该合同约定的竣工期限届满时，由于日月房开公司还在五楼办公未搬走，故五楼至六楼的楼梯一直等到2012年4月初房开公司搬走后才开始施工。诚信建筑公司作为施工单位，在改建五楼至六楼楼梯施工过程中，需使用消防通道运送建筑垃圾，同时要求右边电梯运行到四楼（未施工前该电梯只运行到三楼）。2012年4月15日晚，诚信建筑公司施工人员下班时，既未关闭消防通道的门，也未在施工现场设置安全警示标志，导致原告受伤，诚信建筑公司对此也应承担相应的赔偿责任。三、原告提供的黔南州人民医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不能作为定案的依据。该鉴定意见书评定原告构成三处伤残不妥，在该意见书中所依据的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准中，没有找到认定原告的伤残等级的相应条款。四、原告提供工资等证明材料，不能证明其诉请误工费的真实性。在原告提供的工资等证明材料中，不能证明其收入的减少。五、原告诉请的残疾器具辅助费20000元没有依据。原告目前的伤残情况到底需要什么样的残疾器具，原告并未举证证明，故不应予以认定。六、原告诉请的精神损害抚慰金，其性质是残疾赔偿金，故不应予以支持。七、被告雷霆影院已为原告垫付了约20余万元的医疗等费用。尽管被告雷霆影院对原告的坠落摔伤不存在过错责任，但从人道主义角度考虑，为了使原告得到及时救治，被告雷霆影院已先后为原告垫付了约20余万元的医疗费用。综上所述，原告受伤致残，首先是其自身的过错行为，其次是由于诚信建筑公司的过错行为所导致。被告雷霆影院在此次事故中不存在过错，请求人民法院判决雷霆影院在本案中不承担民事赔偿责任。

原审被告诚信建筑公司一审辩称：一、从原告的诉状中看出，原告受伤是被告雷霆影院在提供消费服务与原告接受消费服务过程中发生的人身损害，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定来处理。二、原告受伤是被告雷霆影院误导所致。2012年4月15日晚，正当原告一行三人走到雷霆影院时，门口一楼进电梯处张贴有“从一楼乘电梯直到六楼”字样，造成原告一行三人按照其指示行走，导致原告摔伤。三、被告诚信建筑公司与雷霆影院原合同权利义务已经终止。被告诚信建筑公司与雷霆影院于2011年3月17日签订《都匀市雷霆影院土建部分改造工程合同书》是事实，但被告诚信建筑公司作为施工单位已于2011年4月5日竣工，工程业经施工单位、建设单位、设计单位签字同意验收并交付被告雷霆影院使用，雷霆影院未提出其他整改或未完成项目，并且接下来的装修是由其他的装饰公司完成的。2011年6月17日双方已进行了结算，标志着被告诚信建筑公司与雷霆影院原合同权利与义务彻底终止。至于五楼上六楼楼梯工程未施工，是由于房开商未撤离、办公室未搬迁，不是诚信建筑公司的责任。否则，诚信建筑公司按照合同约定每天要承担2000元的违约责任。加之，楼梯工程原设计是砼，改为钢结构后，被告诚信建筑公司没有该资质。之后诚信建筑公司也没有与雷霆影院签订延续补充合同，故原告受伤与诚信建筑公司没有关系。四、此次事故的发生，是雷霆影院与他人履行合同过程中发生的。雷霆影院于2012年4月4日、4月6日与重庆市垫江县无资质人员***签订了关于《雷霆影院二期拆除协议》和《施工协议书》，说明雷霆影院与***之间形成了新的权利义务关系，故原告于2012年4月15日摔伤，显然与诚信建筑公司没有关系。综上所述，请求人民法院判决被告诚信建筑公司在本案中不承担责任。

原审被告***一审辩称：被告***与原告***之间不存在直接的合同关系，***对原告的受伤也不存在过错。被告***不是本案适格的被告，在本案中不应承担任何赔偿责任。被告***按照施工要求，已经尽到义务范围内的安全保障义务。***在改建楼梯口开好后，用钢管将新开口的上方封闭牢固，与六楼放映厅完全隔离，防止观影人员从此通行。因此，***在施工中已经尽到了安全保障义务。被告雷霆影院对此次事故的发生存在重大过错，是导致事故发生的直接原因和根本原因。另外，受害人对于损害的发生亦有一定的过失，理应减轻侵权一方的赔偿责任。总之，请求人民法院本着公平公正的精神进行判决。对于原告所遭受的伤害，被告***也愿意在法定赔偿义务以外本着人道主义的精神进行一定的帮助。

一审法院认为：第一、对于本案侵权责任主体之间责任的划分问题。一、被告雷霆影院作为影院的所有人和工程的发包方，在生产经营过程中，具有在存有危险因素的生产经营场所和设施设置安全警示标志、采取安全防范措施的义务，且也尚未指示安全行走路线。因其怠于行使上述义务，是导致本案原告受伤的原因之一，故被告雷霆影院对此次事故的发生存在一定的过错，应当承担此次事故50%的责任。二、被告***作为雷霆影院五楼至六楼楼梯改建工程的承包人，应当在施工场所采取有效的安全防范措施，设置安全警示标志。本案中，***在施工过程中，虽然在存有安全隐患的施工现场三面采用钢管扣件扣牢作为安全防护设施围住，采取一定的安全防范措施，但尚未完全、有效的消除安全隐患，在施工现场的消防钢步梯上至六楼一面未采取任何安全防范措施，是导致此次事故发生的重要原因，故被告***对此次事故具有一定过错，也应当承担此次事故50%的责任。综上分析，由于被告雷霆影院未指示安全行走路线，未设置安全警示标志，被告***在施工场所采取有效的安全防范措施，设置安全警示标志。二被告的不为一定的行为，均可单独造成此次事故的损害后果，故二被告虽然无意思联络，但因上述不作为均能造成此次事故。且被告雷霆影院在明知被告***不具备建筑施工资质的情况下，仍然将该工程发包给被告***个人承建，根据《中华人民共和国安全生产法》第八十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，被告雷霆影院与***应对原告造成的损害承担连带责任。对于诚信建筑公司与***之间的关系，从本案查明的事实看，诚信建筑公司将其与雷霆影院之间订立的《改建工程合同》的工程内容包含有事故发生的工程项目（改建楼梯一把）交由被告***组织施工，除楼梯因日月房开公司没有搬走，未能施工以外，其余工程均以按合同约定完工，经验收合格交付使用，并且***已代表诚信建筑公司与被告雷霆影院进行了结算，此时诚信建筑公司与雷霆影院之间的合同权利义务已经终结。此后，***以个人名义与雷霆影院法定代表人钱丰签订的《协议书》单独对五楼至六楼楼梯改建工程另行设定权利义务，故被告***应当对履行此《协议书》产生的侵权承担责任，诚信建筑公司在本案中不承担民事责任。三、对于原告自己对此次事故发生是否应当承担责任的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，侵权人因重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，原告在看到被告雷霆影院装修的情况下，仍然跨过建筑垃圾穿过四楼平台从楼外消防钢步梯上至六楼，导致事故的发生。但若被告雷霆影院及***尽到必要的注意和防范措施，即便原告的上述行走路线发生错误，也不会导致事故的发生。因此，虽然原告在此具有一定的过失，但仅为一般过失，根据上述司法解释的规定，原告不承担此次事故的责任。

第二、对于赔偿项目及具体金额的认定。1、残疾赔偿金，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地一审辩论终结前上一年度城镇居民人均可支配收入标准二十年计算，为336609.18元（18700.51元／年×20年×90%）；2、误工费，根据上述司法解释第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，原告系黔南州烟草公司职工，具有固定收入。其提供的证据仅能证明其年收入，并不能证明原告因伤被该公司扣减工资的事实，故对其该项请求不予支持。3、护理费。根据上述司法解释第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的报酬标准计算；护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可参照确定护理人员人数；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止；受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，最长不超过二十年；定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，对于原告住院期间的护理费，被告雷霆影院已经雇佣他人护理，故对原告主张住院期间的护理费不予支持；对于定残后的护理费用，结合本地护工的报酬，可酌情确定每月雇佣护工1800元，因需要大部分护理，因此根据上述司法解释的规定，为345600元（1800元／月×12个月×20年×80%）。4、营养费，根据上述司法解释第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，虽然原告没有提供医疗机构出具的补充营养的意见，但鉴于原告严重受伤需要进行多次手术的实际，酌情确定住院期间每天30元的标准，为3660元（30元／天×122天）。5、住院伙食补助费，根据上述司法解释第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，为3660元（30元／天×122天）。6、医疗费（包括后续治疗费），根据上述司法解释第十九条的规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定；对于后续治疗费，可以待实际发生后另行起诉；但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，对于原告住院期间产生的医疗费，扣除被告雷霆影院垫付医疗费181840元后，为91801.10元（273641.10元-181840元）；后续治疗费经鉴定为68000元至75800元，但该费用包含有残疾器具辅助费35000元，因在赔偿项目中已经单列，故在此应当予以扣除，为33000元至40800元之间，对此酌情支持35000元。故原告医疗费和后续治疗费两项合计为126801.10元。7、被扶养人生活费，根据上述司法解释第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算；被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人还有其他扶养人的，只赔偿受害人应当负担的部分。为67962.78元（12585.70元／年×12年×90%÷2人）。8、残疾器具辅助费，根据上述司法解释第二十六条规定并结合鉴定意见，确定为35000元。9、精神损害抚慰金，根据上述司法解释第十八条的规定，结合本地区实际生活水平以及被告方的过错程度，酌情确定为30000元。10、鉴定费1900元。综上，原告在此次事故中遭受的经济损失共计951193.06元，鉴于原告请求赔偿总金额仅为928007.12元，超出部分视为原告对自己权利的处分。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国安全生产法》第八十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告贵州省都匀市雷霆影院产业有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***残疾赔偿金等经济损失464003.56元；二、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***残疾赔偿金等经济损失464003.56元；三、被告贵州省都匀市雷霆影院产业有限责任公司与被告***对原告***的上述赔偿款项互负连带赔偿责任；四、被告黔南州诚信建筑工程有限公司在本案中不承担民事赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理2570元，由被告雷霆影院和***连带承担。

一审判决宣判后，雷霆影院、***均不服，向本院提起上诉。

上诉人雷霆影院的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判为：1、被上诉人***承担过错的次要责任，自行承担相应的损失；2、被上诉人诚信建筑公司承担过错的主要责任，承担***的大部分经济损失；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审判决查明、认定的部分事实错误。1、***对其受伤致残有重大过失，应承担过错责任。***走消防钢梯上六楼是其自行抉择，不是影院所指示，***摔伤致残是其主动行为所致。一审判决认定***的以上行为为“一般过失，不承担责任”，违背客观事实，失于公平、公正；2、诚信建筑公司在施工过程中，未设置安全警示标志，在施工结束后未关闭消防门，理应在本案中承担主要责任。诚信建筑公司与影院是《都匀市雷霆影院土建部分改建工程合同书》中的双方当事人，***是诚信建筑公司委派的实施承包工程的项目负责人，其行为代表诚信建筑公司，***在诚信建筑公司的授权范围内，有权代表诚信建筑公司变更合同，诚信建筑公司在施工过程中设置安全警示标志、下班后关闭消防门是其应尽的义务；3、影院在本案中没有过错，不应当承担责任。影院工作人员履行了告知义务，影院并没有任何“路线指示”观众走消防钢梯通道上六楼放映厅。改建楼梯过程中，实施安全防范措施是诚信建筑公司的义务，而不是影院的义务；4、一审判决查明、确认的诚信建筑公司承包的工程经验收合格交付使用以及双方于2011年6月17日对上述验收交付工程价款进行了结算，不是事实；5、一审判决认定上诉人在明知***不具备建筑施工资质的情况下，仍将该工程发包给***个人承建，与事实不符；6、***受伤时，诚信建筑公司承包的涉案事故工程正值施工期，属于诚信建筑公司在“改建工程合同”中的义务并未履行完毕；7、***与上诉人法定代表人钱丰于2012年4月6日签订的《协议书》，应为诚信建筑公司的行为，而非***的个人行为；8、上诉人同意在本案中承担次要责任；二、一审判决结果错误。一审判决认定影院存在一定的过错，应承担此次事故50%的责任，向***赔偿464003.56元经济损失，并且与***相互承担连带责任不当；三、一审判决以贵警院司鉴中心（2013）法临鉴字第939号《法医临床学司法鉴定意见书》为依据，认定***损害项目和金额不妥，存在程序问题。本案的鉴定意见作出后，上诉人对此提出了异议：一是该鉴定所参照的“最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》”是莫须有的。二是该鉴定依据广东省司法鉴定协会制定、仅适用于广东省司法鉴定机构的《人身损害医疗费的审核与评定准则》（试行），对***后期医疗费作出鉴定不妥，没有“可以适用”的相关依据。三是该鉴定对***作出的“截瘫矫形器”费用35000元，既超出法院委托事项，也不属于贵警院司鉴定中心的鉴定职责范围。上诉人提出上述异议后，根据相关法律规定，人民法院应当通知鉴定人出庭作证，以保证当事人对鉴定意见的质证权。鉴定人不出庭，既不符合其鉴定意见作为证据的基本性质要求，也不利于当事人质证权的行使。一审法院忽视当事人对鉴定意见书提出的异议，与《民事诉讼法》及全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的相关程序规定相悖。

上诉人***的上诉请求：撤销一审法院（2013）都民初字第6号民事判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。主要事实及理由：一、一审判决程序违法，违反“不告不理原则”。一审原告***在起诉时并未将***作为被告，经雷霆影院申请，一审法院才追加了***作为被告，并且在***明确不要求***承担责任的情况下依然判决***赔偿，违背了“不告不理原则”，属于程序违法；二、一审法院判决上诉人承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。上诉人按照施工合同的要求、遵守规章、安全施工，已经尽到义务范围内的安全保障义务，不应承担侵权责任；三、即使上诉人要承担赔偿责任，也是次要责任、补充责任，被上诉人雷霆影院承担主要责任，被上诉人***及被上诉人诚信建筑公司也应承担一定比例的责任。本案发生的地点有特殊性，即并非单纯的施工现场，这决定了上诉人、雷霆影院及诚信建筑公司在安全保障义务上有所区别。雷霆影院在本案事故发生中存在重大过错，是导致事故发生的直接原因、根本原因。雷霆影院违规使用在建工程，应当就此承担主要责任。在本案中，雷霆影院在六楼进行改建施工的情况下，并未进行任何的提示、警示行为，以提醒消费者避免受到施工行为的伤害，不仅如此，还在非正常使用的电梯入口处贴有“雷霆影院乘电梯直上六楼”的指路标识字样，直接误导***进入错误的电梯口，进而造成事故发生。***事发当日所走的通道不是唯一通道，而且是非正常的通道，导致***走错路线的原因是雷霆影院的误导，没有雷霆影院的误导，无论上诉人在事发的六楼是否采取安全措施，均不会发生意外。本案事发时间在晚上，上诉人的施工队已经下班，上诉人没有对事发现场进行管理的义务和能力，在下班时间发生的事故也应由雷霆影院负责。一审法院判决被上诉人诚信建筑建筑公司不承担赔偿责任错误，诚信建筑公司在承担雷霆影院工程过程中存在违法分包、管理不善的责任，其对本案诉争的事故存在一定过错；四、上诉人也是本案的受害人，诚信经营且收效甚少的上诉人不具备赔偿的能力，判决由上诉人承担巨额赔偿责任，反而不利于受害人及时获得救治。

被上诉人***二审未作书面答辩。

被上诉人诚信建筑公司二审辩称：1、一审判决对本案事实的查明和认定是清楚和正确的；2、作为答辩人的施工企业，在与被答辩人前面工程于2011年4月5日竣工验收、交付使用、决算之后，被答辩人避开答辩人私下于2012年4月4日、2012年4月6日与***签订后面的工程施工合同，是被答辩人与***之间产生新的民事法律行为，与答辩人无关；3、***再无代理权。答辩人在前面工程中，虽有5楼上6楼工程未施工，原因是开发商的问题，但工程量为485000元，实际完成工程量为538000元，超出53000元的工程量，被答辩人当时是认可的，并且同意验收、结算后，前面的合同已经自然终止。2012年4月4日、2012年4月6日被答辩人与***私下签订的拆除、施工合同，说明被答辩人只认***，不认答辩人。第二次签订的拆除、施工协议，答辩人全然不知；4、设置安全标志及关闭消防义务应是被答辩人和***；5、***受伤是被答辩人误导所致。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正、合法。请求二审驳回被答辩人雷霆影院的上诉，维持一审判决。

经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

另经本院二审核实，原判第14页第一行至第二行表述“被告***在施工场所采取有效的安全防范措施，设置安全警示标志”，应为“被告***在施工场所未采取有效的安全防范措施，设置安全警示标志”，本院在此予以纠正。

综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：1、一审以司法鉴定意见书认定***损害项目和金额是否妥当；2、***受伤造成的损失应由谁承担赔偿责任。

本院认为：公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

一、对于一审以司法鉴定意见书认定***损害项目和金额是否妥当的问题。本案一审诉讼过程中，因上诉人雷霆影院对被上诉人***在一审诉讼前自行委托黔南州人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见提出异议，要求对***的伤情进行重新鉴定。一审法院根据上诉人雷霆影院的请求，依法重新委托贵州警官职业学院司法鉴定中心，对被上诉人***的伤残等级、后续治疗费用及护理依赖程度进行司法鉴定。本案二审诉讼过程中，上诉人雷霆影院对于鉴定机构采用的鉴定标准提出异议，并主张一审以司法鉴定意见书认定***损害项目和金额不当。由于被上诉人***在本次事故中，因钝性外力致胸12、腰4椎体爆裂性骨折术后并完全性脊髓损伤，经治疗后，现遗留双下肢截瘫（双下肢肌力1-级）伴大小便失禁，其伤情无论是按照黔南州人民医院司法鉴定所所采用的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，还是按照贵州警官职业学院司法鉴定中心所参照的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准，均认定已构成了二级伤残，虽然上诉人雷霆影院对于鉴定机构采用的鉴定标准提出异议，但并不能否认***的伤情已构成二级伤残的事实。故，一审法院根据该鉴定认定***的伤情已构成二级伤残并无不当。至于上诉人雷霆影院主张鉴定机构对***作出的“截瘫矫形器”鉴定，超出法院委托事项的问题。鉴定机构根据被上诉人***全身多处损伤的情况，针对后续治疗费用鉴定认为：为了恢复***双下肢肢体部分功能，需要对其进行双下肢截瘫肢体综合康复治疗。为了配合***的双下肢肢体康复治疗，鉴定机构认为需对***安装膝踝足截瘫矫形器。因此，鉴定机构认定的安装矫形器的费用，应视为***后续治疗所必须支出的费用，并未超出一审法院委托鉴定的事项。故，一审法院根据贵州警官职业学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，认定被上诉人***的损害项目和金额是恰当的。根据该份鉴定意见，被上诉人***在本次事故中遭受的经济损失共计951193.06元，鉴于***向一审法院主张的赔偿金额仅为928007.12元，一审法院从其自愿，以928007.12元作为本案的赔偿标准，符合法律的规定，故，对于上诉人雷霆影院的该项上诉主张，本院不予采纳。

二、对于***受伤造成的损失应由谁承担赔偿责任的问题。上诉人雷霆影院作为影院的经营者和影院改建工程的发包方，在经营过程中，对存在危险的经营场所和设施负有督促、检查，及时消除安全事故隐患的义务，以及向消费者作出真实的说明和明确的警示，防止危害发生的义务。本次事故发生时，正值上诉人雷霆影院五至六楼楼梯改建工程施工过程中。上诉人雷霆影院在此期间对外经营，应当预见到在其经营过程中可能存在的安全隐患，应当加强对其经营场所及周边配套设施的安全管理。但由于上诉人雷霆影院对其发包的正在进行施工的五至六楼楼梯改建工程未能尽到足够的安全注意义务，未能采取有效防范措施避免事故的发生，且在影院一楼右侧电梯口张贴了“雷霆影院，电梯直上六楼”的错误指引标识，从而导致被上诉人***从错误的方向走进施工现场坠楼受伤，上诉人雷霆影院对于本次事故的发生具有明显的过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，被上诉人***要求上诉人雷霆影院对其损失承担民事赔偿责任的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。虽然上诉人雷霆影院主张上诉人***及被上诉人诚信建筑公司对本案的引发具有过错，均应对被上诉人***的损失承担相应的赔偿责任，但是鉴于本案主要解决的是被上诉人***人身损害赔偿的问题，被上诉人***与上诉人雷霆影院之间与上诉人雷霆影院与被上诉人诚信建筑公司、上诉人***之间是不同的法律关系，一审法院将上述法律关系合并审理不当，本院予以纠正。对于上诉人***、被上诉人诚信建筑公司是否应承担本案赔偿责任的问题，上诉人雷霆影院在向被上诉人***履行相关赔偿义务后，可依据其与诚信建筑公司、***之间的合同约定或法律规定另行解决。

至于被上诉人***应否承担本案民事责任的问题。被上诉人***根据影院张贴的错误指引标识从影院一楼右侧乘坐电梯抵达影院四楼后，未能对堆放在影院四楼的建筑垃圾引起重视，仍然跨过建筑垃圾穿过四楼平台从楼外消防钢步梯上至六楼，其自身对于本次事故的发生为一般过失，对此一审根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，即“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”，据此认定***不应当承担此次事故的民事责任，并无不当。

综上，上诉人雷霆影院、上诉人***的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销都匀市人民法院（2013）都民初字第6号民事判决；

二、上诉人贵州省都匀市雷霆影院产业有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***残疾赔偿金等经济损失928007.12元。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理2570元，由上诉人贵州省都匀市雷霆影院产业有限责任公司承担；二审案件受理费，上诉人贵州省都匀市雷霆影院产业有限责任公司交纳2820元，由上诉人贵州省都匀市雷霆影院产业有限责任公司承担；上诉人***交纳2820元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　莫玉魁

审判员　　李家荣

审判员　　熊元伦

二〇一四年六月二十三日

书记员　　黄　杰