河北某某酒店管理有限公司、河北某某建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

石家庄市长安区人民法院 民事判决书 （2021）冀0102民初715号 原告河北某某酒店管理有限公司，住所地石家庄市长安区。 法定代表人***。 委托代理人***，河北方川律师事务所律师。 被告河北某某建筑装饰工程有限公司，住所地石家庄市长安区。 法定代表人***。 委托代理人***、***，河北庄铭律师事务所律师。 被告***，男，1984年10月1日出生，汉族，总经理，住石家庄市新华区。 被告，住所地石家庄市新华区。 法定代表人***。 被告新华区某某建筑材料营业部，住所地石家庄市新华区。 个体业主***，基本情况同上。 以上三被告之共同委托代理人***、***，河北海科律师事务所律师。 原告河北某某酒店管理有限公司（以下简称“某某酒店”）与被告河北某某建筑装饰工程有限公司（以下简称“某乙公司”）、***、石家庄某某建筑装饰工程有限公司（以下简称“某某建筑公司”）、新华区某某建筑材料营业部（以下简称“藤格营业部”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某某酒店之委托代理人***，被告某乙公司之法定代表人***，委托代理人***、***，被告***、某某建筑公司、藤格营业部之共同委托代理人***、***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告某某酒店向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告某乙公司于2020年1月5日签署的《工程施工合同》；2、被告返还原告垫付工程款362165.48元；3、被告支付自2020年11月11日起至实际付清之日止的资金占用期间的利息；4、被告支付违约金205900元；5、本案的诉讼费、保全费、保函费等全部费用由被告承担。事实与理由：2020年1月5日原告与被告某乙公司在被告住所处签订工程名称为石家庄市**博物馆加盟汉庭3.0酒店《工程施工合同》，该合同对承包方式、工程内容、工期、工程款等进行了合法有效的约定，其中合同约定承包方式为包工包料（承揽模式）、工程内容为装饰装修且包含消防工程等（具体按照图纸施工）、工期为60日、工程款为固定合同总价355万元，合同约定的进场日期为2020年2月11日，但是因为新冠肺炎疫情的影响无法进行施工，所以实际进场施工日期延后到了2020年5月26日，由被告某乙公司该项目负责人即本案被告***带领工人进场施工，按照合同约定相应的工期顺延，被告完工交付使用应为2020年7月26日，但是实际情况却是在2020年7月26日应全部完成的工程被告却只完成了砸墙部分，其余部分均未进行，在此情形下被告***向原告出具承诺书，保证在2020年10月23日前完成工程，原告基于对被告的信任同意被告继续施工，但是时至2020年11月在工程尚未完工的情况下，被告无故停工，撤走工作人员，导致原告重大的损失。按照合同约定应由被告方委派人员在网络平台进行部分材料采购，但是被告***一直指示原告进行代为采购，原告采购前与被告***进行确认付款，收货验收均由被告***进行，验收后被告***签清单，采购的材料款是包含在工程款中，由原告方直接支付给材料方后从工程款中进行扣减，另外一部分款项按照被告***的指示转账给其个人以及被告某某建筑公司、藤格营业部及被告***线下采购材料的供应商，被告***作为被告某乙公司的项目负责人足以代表被告某乙公司，原告按照被告***的指示即为按照被告某乙公司的指示，时至2020年11月11日，原告已经足额支付了合同价款355万元，但是工程尚未完工，期间被告***多次请求原告进行垫付材料款、人工费等费用，原告同意了被告的请求进行了垫付，但是被告在这样的情况下仍未完工并且无故停工。时至起诉日，案涉工程仍未完工，原告已经垫付770407.27元。合同双方当事人应严格履行合同义务，被告不仅仅违反了合同约定更是违反自己的承诺，毫无诚信可言。原告认为被告方已经构成根本违约，为维护原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告某乙公司辩称，1、被告某乙公司同意解除合同，但对原告提出的解除合同事由不认可，并保留追究原告赔偿损失的权利。原告与被告某乙公司签订《施工合同》后，约定由原告通知被告某乙公司进行施工，但原告并没有通知被告某乙公司开工，某甲公司项目负责人为***，原告私自与另一被告***联系施工。施工过程中，原告从未与被告某乙公司或项目负责人联系，而是由被告***施工完成，将工程款、材料款支付给被告***或按***指示支付至被告***相关账户。因原告是让被告***进行施工，而导致施工合同无法履行。另，被告某乙公司没有参与施工，也没有委托被告***代表被告某乙公司进行施工，更没有授权被告***代收工程及材料款。本案《施工合同》不能履行，原告是过错方，应由无过错方被告某乙公司单方取得合同解除权。原告与被告***恶意串通，损害被告某乙公司合法权益的行为，被告某乙公司有权要求原告赔偿因违约行为造成的全部损失。2、原告应将全部工程款支付给被告某乙公司，被告某乙公司收到原告工程款后再根据自身过错承担相应责任。本案，原告没有支付被告某乙公司工程款，也没有和被告某乙公司联系过任何施工事宜，被告某乙公司也没有收到开工通知，原告存在违约，应由原告向被告某乙公司承担赔偿责任。3、本案原告与被告***拖欠工人工资一事，已由石家庄市长安区人力资源与社会保障局向被告某乙公司开具了罚款2万元处罚决定，要求被告某乙公司垫付工资150万余元的处理决定书，并且已经预先通知被告某乙公司因此事将被列为欠薪单位黑名单。上述决定在复议过程中，一旦决定生效，将给被告某乙公司造成巨大经济和名誉损失。被告某乙公司上述损失完全由原告过错造成，应由原告赔偿。4、被告某乙公司不是本案被告，更不应承担任何责任。原告提供的银行转账记录和收款证明均由被告***确认签收，并且原告还按照被告***的指示将工程款和材料款支付到相关账户。上述行为证明，原告与被告***之间形成了施工关系，被告某乙公司没有收到原告工程款，也不应当因本案合同施工的违约行为和拖欠工人工资的事项承担任何责任。被告某乙公司同意因原告过错解除施工合同，并且被告某乙公司有权要求原告承担赔偿责任，请求法院驳回原告对被告某乙公司的全部诉求。 被告***、某某建筑公司、藤格营业部辩称，1，因为被告某乙公司原定的施工队伍也是被告***，因此与被告***原股东（***、***）等多次接触后私下定于工程由被告***自己承揽，并把工程款打到被告***名下公司及个人。因此本案所涉权利义务和被告某乙公司无关，被告***愿承担本案的法律责任。2、关于双方已付工程款问题，原告至今还未付清工程款，理由是在施工中有图纸变更和增项，原合同定的是3.0等级，后改为3.5等级，实际产生工费和其他费用远超出合同约定价格，双方因涉案工程收费问题发生分歧争议，后被告***雇佣的工人为索要工资向长安区劳动监察大队投诉，后经劳动部分协调，现双方都同意由劳动局委托河北汉丰造价事务所进行工程取费已完成工程量等事项进行造价审计，目前双方已于2021年3月19日向工程审计部门已缴费，等待审计核算结果出来后再计算双方多退少补问题，故被告***申请法院中止审理此案，待审计结果出来后再进行裁决为盼。 经审理查明： 一、2020年1月5日，原告与被告某乙公司签订《工程施工合同》，约定：“发包人：河北某某酒店管理有限公司承包人：河北某某建筑装饰工程有限公司。……1.工程概况1.1工程名称：石家庄市省博物馆加盟汉庭3.0酒店。1.2工程地点：中山路与西大街交口西南角石家庄饭店二、三、四层。1.3承包方式：包工包料。其中木制门、瓷砖石材、龙头花洒、卫浴洁具、开关插座、灯具、换气扇、油漆涂料、壁纸、窗帘等材料由发包人负责采购，采购款包含在整体工程款内。1.4工程范围：图纸范围内全部内部装修，消防、给排水、强弱电、暖气、空调电源敷设、热水管道及线路安装。……3.工期3.1计划总工期：60日（为日历工期，包括法定节假日）。3.2计划开工日期：2020年2月11日，实际开工日期以发包人书面通知的开工日期为准。3.3发生以下情况的，工期顺延，承包人不承担责任：3.3.1发包人书面同意工期顺延的，由于承包人违约行为或原因除外；3.3.2不可抗力、政府行为等原因造成停工的……5.工程价款5.1工程价款按以下第（1）中方式确定：（1）固定总价承包本项目工程固定总价为人民币（大写）叁佰伍拾伍万元整（含税），（小写）￥3550000元整。（2）由发包方采购的材料款包含在总工程款项内……6.结算方式6.1承包人进场十五天内，达到工程量25%，付工程款25%，工程在三十天内做完隐蔽工作时付到50%。在四十五天时各工程完工、油工完成三分之二时付到75%，工程完工时付到95%，留5%做质保金，质保期一年，质保期满后无质量问题7日内付清。……8.双方派驻本工程项目的代表8.1发包人派驻本工程项目的代表为***8.2承包人派驻本工程项目的代表为***……13.违约责任13.1发包人逾期支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，应就逾期部分向承包人支付按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的逾期付款违约金，但因承包人原因造成的除外。13.2承包人不履行本合同义务或者履行义务不符合约定的，发包人有权要求承包人承担继续履行、赔偿损失和／或支付违约金等违约责任。13.3如因承包人原因无法按期完成本合同工程，每延误一日，应按签约合同价格的1%向发包人支付违约金；延误超过30天的，发包人有权解除合同。承包方将自己的工具带走，离场。其他产品留下。……”上述合同签订后，2020年5月26日被告***带领工人进场施工。 被告***曾向原告出具《施工合同接续协议》，载明：“河北某某酒店管理有限公司与河北某某建筑装饰工程有限公司2020年1月25日签订合同（合同金额：叁佰五十五万元正），截止到2020年8月20日已经结算工程款合计：捌拾柒万伍仟陆佰零叁元柒角柒分，剩余未结款项：贰佰陆拾柒万肆仟叁佰玖拾陆元贰角叁分（产生甲方代买材料的款项从中扣除）。2020年8月20日合同接续，接续后乙方：***申请把扣除甲方代买材料款后的余额，按照合同约定付款节点付款到：“新华区腾格建筑材料经营部”账户Ｊ12100********中。后续发生的一切法律后果***自己负责。申请人：***……” 2020年10月9日，被告***向原告出具《装饰装修工程施工承诺书》，载明：“……5、我方保证在2020年10月23日24时完成所有房间的施工任务，（达到家具、电器设备、洁具安装要求）及汉庭验收标准。6、我方保证完成双方协商制定的每日施工进度计划，如有一天没有完成我方愿意接受每天50000元的罚款。”被告***以施工单位、项目负责人身份签名并捺印。2020年12月20日被告***在未完工的情况下撤场。 原告告已经向被告***及其指定收款人共计支付工程款4320407.27元。 诉讼期间，经劳动监察部门协调，原告与被告某乙公司、***于就工程造价共同委托河北汉丰造价师事务所进行审计，该公司于2021年9月30日出具结算审核报告，审核结果为：石家庄市省博物馆加盟汉庭3.0酒店装修工程结算金额3278004.05元。审计费用25000元，由原告方承担9000元，被告***承担7000元，被告某乙公司承担9000元。 二、关于被告某乙公司与***之间的关系及工程的实际施工人。 原告称，被告***一直声称自己是被告某乙公司在该项目的负责人，原告一直和被告***联系，但因审计局要求办理施工正规手续需要公司提供有工程师证件的人，而被告***没有，被告某乙公司就指定了***；后被告***以项目负责人的身份按照合同约定进场施工，并在原告引入新的投资人后就施工合同的履行及部分工程款进行了对账，并指定了付款信息；被告某乙公司自合同签订后至原告与被告***因拖欠工资发生纠纷长期的期间内均未向原告提出任何异议，所以原告通知被告***进场施工符合合同约定；项目的工程地在中山路西大街交口西南角，位置比较显著，被告某乙公司于年初签订合同到年末原告与被告***发生纠纷，一年的时间不知道项目在施工是不可能的；提交***与被告***的通话录音，证明被告***明知原告给其垫付工程款，且已经超付的情况下仍旧拖欠工人工资，导致原告代发工资；申请证人***出庭作证，证明合同的签订及施工过程；被告***在答辩中提到的***、***并非被告某丙公司的股东，原系原告公司的股东。 被告某乙公司不认可，称与原告签订的《工程施工合同》中明确约定了发包人即原告书面通知开工时间，但原告一直未书面通知被告某乙公司，故系原告违约，合同解除权在被告某乙公司；合同中约定了项目负责人是***而非被告***，说明原告所说的被告***是项目负责人与事实不符，是故意掩盖违约行为以及与被告***恶意串通损害被告某乙公司利益的事实；《施工合同接续协议》、《装饰装修工程施工承诺书》中并没有被告某乙公司的签字认可，与被告某乙公司无关；被告***不是被告某乙公司的员工，也不是项目负责人，涉案项目是被告***及其名下的两个公司施工，且被告某乙公司未收到过原告的款项，因此被告某乙公司不是承包方，不应作为本案的被告；对***的证人证言亦不认可；被告***不是被告某乙公司的项目负责人，被告某乙公司也只是和被告***一起去原告场地看过，是为了报价和核算成本帮助计算，其余的没有任何授权行为；被告某乙公司与***没有长期合作关系；被告某乙公司的合同很多，案涉合同对被告某乙公司来说可有可无。 被告***、某某建筑公司、某某经营部称，因证人系原告的原法定代表人，属于法律上有利害关系的人，其当庭证言的合法性和合理性值得怀疑，法院不应当采取其证言的真实性；证人的陈述正好说明双方发生的工作关系从签订合同到施工及后期转款均与被告***发生，跟被告某乙公司没有任何关系；让被告某乙公司出面是为了抬高报价标准，以使其中标，案涉工程与被告某乙公司没有关系，均系被告***以及其名下的两个公司实际承包施工。 经原告申请，本院调取的石家庄市长安区劳动监察大队对被告***的询问笔录载明，被告***称其系借用被告某乙公司的资质签订的合同，合同为包工、包料总金额355万元。 诉讼期间，经本院询问被告***本人，被告***称经常给被告某乙公司干活，这个工程其之前和被告某乙公司的人一起去看过现场，虽然他们签订合同时约定的项目经理不是被告***，因为将来具体的施工的肯定是被告***，所以原告的人就说让被告***直接干，具体进场施工和干活被告某乙公司都不知情，该工程与被告某乙公司没有任何关系；原告把工程款直接打给被告***及其名下的公司，从未给过被告某乙公司；在劳动监察大队时，因当时工人们闹事，劳动监察大队问被告***只是个人，不是公司，为什么会接这个活，被告***只能说是借用被告某乙公司的资质，实际上双方没有任何关系，原告和被告某乙公司的合同上也没有被告***的事，被告***与某乙公司也不存在任何挂靠关系，本案责任由被告***及其名下的公司承担。 四、原告与被告某乙公司均同意解除双方签订的《工程施工合同》。 原告称被告***在工程未完工的情况下擅自离场，给原告造成了巨大的经济损失，原告酒店项目至开庭时仍未完工，结算审核报告的审定金额为3278004.05元，低于合同约定的355万元，证明原告主张的被告未按合同约定完全施工，被告应向原告返还超付部分362165.48元；原告主张的利息依据法律规定自2020年11月11日足额支付355万元时起算至付清之日止，按同行拆借利率计算；违约金依据合同第13.3条约定的以355万元为基数，以被告***承诺的完工日期2020年10月24日起到2020年12月20日离场时，共计58天，按1%计算；因被告某乙公司和***存在或者挂靠或者是内部承包或者借用的关系，应当承担连带责任，被告***名下的某丁公司和个体工商户均收到过原告支付的工程款项，造成混同，应与其共同承担责任。 被告某乙公司不认可，称被告某乙公司不是实际施工单位，所以审计金额与被告某乙公司无关；原告没有支付给被告某乙公司任何工程款，被告某乙公司不用承担任何返还责任；原告认为被告某乙公司和***之间存在挂靠和内部分包纯属猜测主观臆断，没有任何证据证明；在原告同意将全部工程款支付给被告某乙公司的情况下被告某乙公司可以在审计后根据具体结果返还。 被告***对该审计报告有异议，称应该据实结算，因真实施工均是被告***和其名下的公司进行施工，与被告某乙公司和原告签订的合同中约定的工程量及价格均不符，应据实结算，包括现在工人投诉也是按据实结算的数额要求工资的，不是按合同约定计算的。 本院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。2020年1月5日，原告与被告某乙公司签订的《工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，对该合同的效力，本院予以确认。现原告与被告某乙公司均同意解除上述合同，不违反法律规定，本院予以支持。原告虽与被告某乙公司签订上述《工程施工合同》，但被告某乙公司否认履行了上述合同中约定的义务，因上述合同中约定了原告应以书面的形式通知被告某乙公司开工，及被告某乙公司派驻的工程项目代表为***，但原告并未书面通知被告某乙公司开工，在施工期间也均未与合同约定的被告某乙公司的项目代表联系，原告认可的实际施工人为被告***，支付款项也是向被告***及其名下的被告某某建筑公司、藤格营业部或被告***指定的其他收款人支付，且原告亦无证据证实被告某乙公司与***之间存在挂靠、借用资质等情形，故原告主张被告某乙公司承担本案责任，理据不足，本院不予支持。原、被告均认可案涉项目为被告***以及其名下的被告某某建筑公司、某某建筑经营部实际施工，故应由该三被告共同返还原告超付的工程款，并承担连带责任。根据河北汉丰造价师事务所出具的结算审核报告，审核结果为3278004.05元，原告已付4320407.27元，现原告仅要求返还362165.48元，本院予以支持。原告明知已超出合同约定的价款向被告***支付工程款，仍然予以支付，故原告主张的利息应以原告主张的返还垫付款362165.48元为基数，自原告起诉之日即2020年12月25日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算。根据上述结算审核报告结果显示，被告***未全部施工完毕，存在违约行为，故原告主张违约金205900元，理据充分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条之规定，判决如下： 一、解除原告河北某某酒店管理有限公司与被告河北某某建筑装饰工程有限公司于2020年1月5日签订的《工程施工合同》； 二、被告***、石家庄某某建筑装饰工程有限公司、新华区某某建筑材料经营部于本判决生效后十日内共同返还原告河北某某酒店管理有限公司垫付的工程款362165.48元，并支付利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年12月25日起计算至付清之日止）； 三、被告***、石家庄某某建筑装饰工程有限公司、新华区某某建筑材料经营部于本判决生效后十日内给付原告河北某某酒店管理有限公司违约金205900元。 四、驳回原告河北某某酒店管理有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费9481元减半收取4740.5元，由被告***、石家庄某某建筑装饰工程有限公司、新华区某某建筑材料经营部负担（上述费用原告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并案对方当事人的人数提出副本。上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（石家庄市长安区建华北大街138号，邮政编码050011，收件人：材料收转窗口）。上诉案件受理费9481元，应当在上诉期限届满之日起7日内预交，（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：6232********，开户银行：河北银行华兴支行）。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行期限为二年。 审判员*** 二〇二一年十一月十日 书记员张旭