上诉人四川某某项目管理有限责任公司与被上诉人乐山市市中区人民医院建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终416号 上诉人（原审原告）：四川**项目管理有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区北大街19号3幢18楼1号。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，四川新开元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王茂珂，四川新开元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山市市中区人民医院，住所地：四川省乐山市市中区新村街69号。 法定代表人：***，院长。 委托诉讼代理人：***，四川嘉州律师事务所律师。 上诉人四川**项目管理有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人乐山市市中区人民医院（以下简称市中区人民医院）建设工程监理合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初5671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求:1.撤销一审判决；2.市中区人民医院支付**公司监理服务费257,205.42元；3.市中区人民医院支付**公司以监理服务费257,205.42元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年11月16日起计算至监理服务费付清之日止的违约金；4.本案一、二审诉讼费用均由市中区人民医院承担。二审中，**公司明确表示撤回第3项上诉请求，不再主张。事实与理由:一、案涉三份补充协议合法有效。首先，案涉三份补充协议是在案涉工程明显会突破原有工程量及原有项目的情况下，为保证工程顺利进行，**公司能保质保量完成监理任务的目标，双方协商一致签订的，这是双方真实意思表示，且计价方式没有突破原合同约定。其次，双方签订补充协议时，政府、发改委等均不知道具体增量，不可能就增量部分单独招标，补充协议没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。《中华人民共和国政府采购法》第四十九条的规定是管理性规定，并非效力性强制规定，故一审判决适用该条规定认定案涉三份补充协议无效是错误的。二、市中区人民医院应按监理合同和补充协议约定支付监理费。首先，**公司在一审提交了乐山市人民政府、市委、乐山市发改委、乐山市市中区人民政府、区委的多份证据材料，能够证明案涉工程存在明确的增加项目，增加项目已通过法定审批手续，且新增工程已突破双方签订的监理合同范围，所以双方才签订了补充协议。其次，**公司在一审提交的审计报告明确载明外科综合大楼的审计金额为32,808,467.29元，该金额减去原合同约定的工程招标控制价即是增量4,612,205.62元，市中区人民医院对该金额在一审庭审中也未提出异议。虽然双方签订了补充协议，但因双方约定的增量部分监理费计算标准与主合同约定一致，故直接以审计金额就可以计算监理费。再次，电梯安装工程和供氧系统均是外科大楼的附属工程，该两部分工程均需监理人员提供监理服务。案涉工程在**公司之外没有聘请其他监理人，且竣工验收报告能够证明**公司是案涉工程唯一监理人，故市中区人民医院应按补充协议的约定支付监理服务费。因审计报告没有包含新增电梯、供氧系统工程，故该两部分工程的监理服务费应以施工合同价作为计算基数。 市中区人民医院辩称，一、根据双方合同“中标的监理服务金额为固定包干总价”的约定，案涉工程不应再通过补充协议的方式另外收取监理费。二、因补充协议产生的监理费超过了《建设工程委托监理合同》约定监理费的10%，补充协议约定的工程应当通过重新招标的方式进行采购，而不应当签订补充协议，故双方签订补充协议违反了《中华人民共和国政府采购法》第四十九条的规定。三、电梯、洁净手术室、ICU设备均是由第三方提供货物并安装调试，均不需要**公司实施任何监理行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1.市中区人民医院支付监理服务费257,205.42元；2.市中区人民医院支付滞纳金（以拖欠的服务费为基数，按照同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至服务费付清之日止）；3.本案诉讼费由市中区人民医院承担。庭审中，**公司陈述所谓的滞纳金就是违约金。监理服务费257,205.42元的计算方式为：1.二次设计变更增加工程及增加挡土墙、污水处理工程：（审计金额32,808,467.29－主合同金额28,196,261.67元）×2.09%；2.新增电梯及供氧系统：(电梯施工合同998,000元+供氧系统合同总价1,292,663元)×2.09%；3.手术净化室工程：审计金额5,403,611元×2.09%。 一审法院认定事实：2010年7月，**公司、市中区人民医院就市中区人民医院达标改扩建外科综合大楼项目签订《建设工程委托监理合同》，组成甲、乙双方就本项目建设监理合同的文件包括但不限于以下7项，合同协议书、合同专用条件、合同通用条件、中标通知书、投标书（即投标文件）及其附件、有关附件以及合同规定的其他文件。双方就本项目进行协商、补充、变更等形成的有关书面协议、函件、传真、电子邮件。第二部分标准条件第四十条：如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金。第三部分专用条件第三十九条：本项目监理服务费以工程的招标控制价28,196,261.67元为依据，按国家和发展改革委员会，建设部发改价格﹝2007﹞670号文件的收费标准下浮20%后计取，即590,168元。中标的监理服务金额为固定包干总价，包含监理服务期限内的人工、实施、检测设备等费用。**公司、市中区人民医院均陈述该合同系通过招投标程序签订。 2011年，**公司、市中区人民医院又签订了《乐山市市中区人民医院外科综合大楼项目二次设计变更增加工程监理补充协议》及《乐山市市中区人民医院外科综合大楼项目消防审核需增加挡土墙、污水处理工程监理补充协议》，两份补充协议均约定：本项目监理服务费以工程的最终审计价为依据，按原主合同取费费率2.09%计取监理服务费。该笔监理服务费在本工程项目审计完成后七日内支付。本补充协议经双方签字**之日起生效，本补充协议与主合同具有同等法律效力，本补充协议中未提及事宜按主合同执行。其中《乐山市市中区人民医院外科综合大楼项目二次设计变更增加工程监理补充协议》的监理内容为：乐山市市中区人民医院达标改扩建外科综合大楼项目二次设计变更增加工程的质量、进度、投资控制以及安全文明施工管理。《乐山市市中区人民医院外科综合大楼项目消防审核需增加挡土墙、污水处理工程监理补充协议》的监理工作内容为：乐山市市中区人民医院达标改扩建外科综合大楼项目消防审核需增加挡土墙、污水处理工程的质量、进度、投资控制以及安全文明施工管理。 2012年，**公司、市中区人民医院又签订了《乐山市市中区人民医院外科综合大楼项目新增电梯、供氧系统及手术净化室工程监理补充协议》，监理工作内容：乐山市市中区人民医院达标改扩建外科综合大楼新增电梯、供氧系统及手术净化室工程的质量、进度、投资控制及安全文明施工管理。本项目监理服务费以新增电梯、供氧系统及手术净化室工程的最终审计价为依据，按原主合同取费费率2.09%计取监理服务费。此笔监理服务费在本工程项目审计完成后七日内支付。 2019年10月28日，四川正源工程管理有限公司(以下简称正源公司）作出《竣工结算审核报告》正源结审（2019）第233号。项目名称为：市中区人民医院达标改扩建外科综合大楼项目，审定金额为32,808,467.29元。建设规模及建设内容：新建外科综合大楼，建筑面积约18,855.35平方米，地下1层地上11层，总高48.3米；室外附属设施等。工程发包方式：公开招标。工程验收情况：2012年有建设单位、设计单位、监理单位、地勘单位、施工单位及相关部门参与验收、验收质量合格。根据省卫生厅对国债项目流线审核要求，该工程项目进行二次设计，结构布局发生重大调整，***框架改为四柱框架，增加建筑面积937㎡,同时增加工程量和设备（防火卷帘门、GRC排气烟道、配电箱、网络优化等）补充协议增加工程造价2,479,500元……增加本项目附属工程包括挡土墙、污水处理池、沥青道路及路面改造、弱电及给水管网、化粪池、监控系统整改增加、供应室及室外、机房装修。其中有签订补充合同（批文）：挡土墙、污水处理工程1,716,800元；沥青道路及路面改造工程440,000元。现施工方四川省华城建筑有限公司结算送审价格主体为35,091,872元，附属工程为2,532,933元，合计送审为37,624,805元。 2019年11月8日，正源公司作出《竣工结算审核报告》正源结审（2019）第240号，项目名称为：市中区人民医院手术室及ICU净化工程，审定金额为5,403,611元。建设规模及建设内容：工程项目位于市中区人民医院9层ICU病房和10层手术室。包含装饰、空调、强弱电、医用气体、给排水工程。工程发包方式：公开招标。工程验收情况：2012年有建设单位、设计单位、监理单位、施工单位及相关部门参与验收、验收质量合格。其中监理单位：**公司。 一审法院认为，**公司、市中区人民医院在签订了《建设工程委托监理合同》后，又签订了三份《乐山市市中区人民医院外科综合大楼项目二次设计变更增加工程监理补充协议》《乐山市市中区人民医院外科综合大楼项目消防审核需增加挡土墙、污水处理工程监理补充协议》《乐山市市中区人民医院外科综合大楼项目新增电梯、供氧系统及手术净化室工程监理补充协议》。三份补充协议约定监理服务费的计算方式均是以相应工程的最终审计价为依据，按原主合同取费费率2.09%计算。而根据正源结审（2019）第240号《竣工结算审核报告》，市中区人民医院手术室及ICU净化工程的审定金额为5,403,611元，按照前述计算方式，该部分的监理服务费数额为112,935.47元，补充协议增加的监理服务费超过《建设工程委托监理合同》价款10%，违反了《中华人民共和国政府采购法》的第四十九条：“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十”之规定。因此，三份补充协议内容违反法律的强制性规范，应属无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案纠纷虽系建设工程监理合同纠纷，但监理行为系与工程建设密切相关的服务，依法亦受上述司法解释的调整。**公司、市中区人民医院签订三份补充协议虽因违反法律强制性规定导致涉案合同无效，但关于监理服务费的约定系双方真实意思表示。市中区人民医院提出了前述补充协议中的工程并不需要监理工作且**公司提供的监理工作不完整，其不应该支付监理服务费的抗辩，但是并没有提供证据予以证明，该院对其该抗辩不予采信。 在正源公司作出的两份《竣工结算审核报告》显示的监理单位均为**公司且工程验收合格，市中区人民医院应该按照补充协议的约定向**公司支付监理服务费。如前所述，市中区人民医院手术室及ICU净化工程所涉及的监理服务费数额为112,935.47元，而二次设计变更及挡土墙、污水处理工程所涉及的监理服务费，在**公司提供的正源结审（2019）第233号《竣工结算审核报告》虽然提及到了“该工程项目进行二次设计”“增加本项目附属工程包括挡土墙、污水处理池”，但并没有反映出这两部分所对应的最终的审计金额，无法计算具体的监理服务费。**公司主张以审计金额减去主合同金额即为该两部分所对应的审计金额，无事实依据，该院不予采信。而针对新增电梯、供氧系统，**公司并没有提供证据证明其提供了监理服务，也没有提供证据证明该部分已经过审计及最终的审计价格，故**公司要求支付新增电梯、供氧系统工程监理服务费的诉讼请求，该院不予支持。关于**公司主张的违约金，如前所述，案涉三份补充协议均无效，同时《建设工程委托监理合同》虽约定支付滞纳金，但是并没有约定数额或者计算方式，该院对**公司要求市中区人民医院支付滞纳金（违约金）的诉讼请求不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、市中区人民医院于本判决生效之日起十五日内向**公司支付监理服务费112,935.47元；二、驳回**公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,579元（已减半收取），由**公司负担1,447元，由市中区人民医院负担1,132元。 二审中，当事人没有提交新证据。经本院要求，正源公司于2021年5月14日出具了《关于市中区人民医院外科综合大楼项目造价相关情况说明》。 **公司质证认为，对正源公司出具的《关于市中区人民医院外科综合大楼项目造价相关情况说明》的真实性、合法性和关联性均无异议。 市中区人民医院质证认为，对正源公司出具的《关于市中区人民医院外科综合大楼项目造价相关情况说明》的真实性、合法性和关联性均无异议。 本院认证：正源公司出具的《关于市中区人民医院外科综合大楼项目造价相关情况说明》符合证据真实性、合法性、关联性特征，故本院予以采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明：对于《建设工程委托监理合同》约定的监理服务费590,168元，市中区人民医院已经支付完毕。市中区人民医院外科综合大楼于2012年9月13日经竣工验收合格，**公司作为监理单位在该工程竣工验收报告上加盖公章，该竣工验收报告反映经验收的工程没有包括电梯、供氧系统工程。 正源公司出具的《竣工结算审核报告》［正源结审（2019）第233号］载明监理单位为**公司。 正源公司于2021年5月14日出具《关于市中区人民医院外科综合大楼项目造价相关情况说明》，该情况说明载明：“……对于我方报告内容提供以下补充说明：1.市中区人民医院外科综合大楼项目二次设计变更增加工程金额为3,086,461.33元……2.市中区人民医院外科综合大楼项目消防审核需增加挡土墙、污水处理工程金额为1,040,615.08元……3.由于我公司未收到市中区人民医院外科综合大楼项目新增电梯、供氧系统的相关送审资料，我们出具的结算审核报告不包含此部分内容”。 本院认为，**公司在二审中明确表示放弃违约金的诉讼请求，这是其对权利的处分，不违反法律规定，故本院予以确认。 本案的争议焦点：一、案涉三份补充协议的效力如何确定；二、案涉监理服务费应如何确定。 一、关于案涉三份补充协议的效力如何确定的问题。《中华人民共和国政府采购法》（2002年）第四十九条规定：“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十”。政府的资金主要来源于税收，提高资金的使用效率是纳税人对政府提出的必然要求，政府采购合同履行中，对补充合同采购金额进行限制目的在于防止腐败，保证工程项目的质量及经济效益的提高，进而保证国家利益、社会公共利益不受到侵害，故前述法条属于效力性强制性规范。因双方签订的三份补充协议的采购金额已超过《建设工程委托监理合同》约定价款的10%，故一审判决认定该三份补充协议属于无效合同并无不当。 二、关于案涉监理服务费应如何确定的问题。根据案涉工程的竣工验收报告及正源公司出具的两份《竣工结算审核报告》可以确定，**公司对手术室及ICU净化工程、二次设计变更增加工程与消防审核需增加挡土墙、污水处理工程提供了监理服务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然双方签订的补充协议无效，但**公司提供了监理服务的案涉工程已经竣工验收合格，故一审判决认定按照补充协议的约定确定监理服务费并无不当。因双方签订的补充协议均约定以工程最终审计价为依据，按原主合同取费费率2.09%计取监理服务费，故一审判决根据该约定认定手术室及ICU净化工程的监理服务费为112,935.47元并无不当，本院予以确认。根据本案查明的事实，案涉工程因二次设计变更增加工程审定金额为3,086,461.33元，因消防审核增加挡土墙、污水处理工程审定金额为1,040,615.08元，故该两项工程监理服务费分别为64,507.04元（3,086,461.33元×2.09%）与21,748.86元（1,040,615.08元×2.09%）。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然双方就新增电梯、供氧系统工程的监理签订了补充协议，但合同是否实际履行，应由履行方举证证明，即**公司主张其对该两部分工程提供了监理服务，其应举证证明，但其没有提交任何证据，故本院对**公司就新增电梯、供氧系统工程主张的监理服务费不予支持。经计算，市中区人民医院应支付**公司监理服务费共计199,191.37元（112,935.47元+64,507.04元+21,748.86元）。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立。因二审出现新证据，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国政府采购法》（2002年）第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初5671号民事判决； 二、乐山市市中区人民医院在本判决生效之日起十五日内支付四川**项目管理有限责任公司监理服务费199,191.37元； 三、驳回四川**项目管理有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,579元(已减半收取），由乐山市市中区人民医院负担1,997元，四川**项目管理有限责任公司负担582元；二审案件受理费3,185元，由乐山市市中区人民医院负担1,904元，四川**项目管理有限责任公司负担1,281元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　黎　琳 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　进 二〇二一年五月二十七日 法官助理　　吴　君 书 记 员　　孙　影