上诉人***与被上诉人***、原审被告**市源清水电工程有限公司、**县水利工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘03民终488号 上诉人（原审被告）：***，男，1971年10月22日出生，汉族，住永昌县城关镇**小区**1口**。 委托诉讼代理人：**丞，甘肃***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年12月10日出生，汉族，住永，住永昌县城关镇雅居小区**1口**div> 原审被告：**市源清水电工程有限公司，住所地永昌县城关镇南大街农行对面。 法定代表人：***，总经理。 原审被告：**县水利工程公司，住所地甘肃省平凉市**县城关镇中街**。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职工。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告**市源清水电工程有限公司（以下简称源清水电公司）、**县水利工程公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2019）甘0321民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**丞、被上诉人***、原审被告源清水电公司的法定代表人***、**公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.涉案的建设工程是两项不同的工程，工程的合同当事人也并不完全一致，属于完全独立的两件建设工程施工合同纠纷案件，一审法院将两个案件合并为同一个案件审理错误。涉案永昌县***艺场7万方蓄水池土方工程（以下简称蓄水池土方工程）是***以**公***项目部的名义分包给***并签订《工程施工协议书》，**公司也认可***是该公***项目部的负责人。因此，蓄水池土方工程的合同主体是**公司与***。涉案永昌县***艺场滴灌开挖工程是***以源清水电公司名义分包给***并签订《施工合同》，合同主体是源清水电公司与***。上述两项工程的诉讼标的、合同主体均不一致，一审法院将两项建设工程施工合同纠纷案件合并在一起进行审理，判决由源清水电公司与***共同支付剩余工程款，没有事实和法律依据;2.源清水电公司与***签订的《施工合同》中明确约定，土方开挖的工程量按每平米9元计算，最终按实际开挖工程量计量。后***向***出具了欠条和承诺书，欠条中明确注明“管沟米数58.4公里，若监理开发办抽查有出入，从此款中扣除，挖管沟洞子的工程以开发办核算量计算，洞子多长从管沟中扣除多长”。承诺书中也明确注明“本人承诺***的工程款于2019年4月30日之前付20万，到2019年10月30日前再付30万，其余款项等账算清再说”，按照上述欠条和承诺书载明的内容，双方对滴灌开挖工程的工程款并没有最终结算，账目也未结算清楚，因此，欠条和承诺书并未对工程款进行最终结算，不是结算依据，涉案工程款的付款条件并未成就。同时，该项工程的工程款应当依据双方签订的《施工合同》中约定的按照实际开挖工程量计算，也就是欠条中注明的以开发办核算量计算。开发办核算的实际工程量为54.23公里，并不是欠条中记载的58.4公里。综上，一审法院机械适用最高法院建设工程司法解释的规定处理本案，认定事实和适用法律均错误；3.依据双方签订的《施工合同》约定，因***的原因造成的质量不合格或者质量事故，由此发生的返工、返修费用均由***承担，并从***的劳务费中予以扣除。本案中，因***的原因形成的恢复地貌的费用17000元、回填时管道被砸坏的费用35000元、灌沟挖错占地赔偿费用20000元应当从***的劳务费中予以扣除；4.源清水电公司、***向***支付了工程款，***应当出具所对应的税票。为减少诉累，避免浪费司法资源，应当从***的工程款中扣除相应的税款。 ***辩称，涉案工程均由**公司中标后交给***，***发包给***完成，滴灌开挖工程是蓄水池工程的延伸，涵盖在蓄水池工程之内，两项工程实质是同一主体、同一项工程，一审法院作为一件案件处理正确；工程完工已达六七年时间，经长期索要工程款，***才给出具的欠条和承诺书，欠条和承诺书就是工程结算后的欠款数额，一审法院据此认定事实并按欠条和承诺书中记载的数额判决偿还工程款符合客观事实；***均是按照第三方的要求和指示流程完成工程，由此出现的问题与***无关；税款在双方签订的合同中并未进行约定，***要求扣除税款的理由不能成立。综上，一审判决正确，请求二审法院予以维持。 源清水电公司的意见同***的上诉意见一致。 **公司辩称，***以源清水电公司名义与***签订《施工合同》将滴灌开挖工程分包给***，由此产生的付款责任应当由源清水电公司承担，该笔债务与**公司没有任何关系。一审判决由源清水电公司和***共同承担责任，**公司对该笔债务承担连带责任，显然不符合法律规定；**公司已向***付清滴灌开挖工程的工程款，**公司不应当对涉案债务承担连带清偿责任。**公司对此未提出上诉，但一审判决在审判程序和判决结果上，确实存在错误，请求二审法院将本案发回重审，查清本案事实后，依法作出正确的处理。 ***向一审法院起诉请求：依法判令源清水电公司支付剩余工程款589800元，***、**公司对以上债务承担连带责任。 一审法院认定事实：***是源清水电公司的法定代表人,也是**公***项目部的负责人。2016年，**公司承建永昌县农业综合开发办公室发包的永昌县2016年新增千亿斤粮食产能规划田间工程建设项目第六标段工程。2016年7月12日，***以**公***项目部的名义，将该公司承包的蓄水池土方工程项目分包给***，双方签订了《工程施工协议书》，约定工程固定价格为400000元。施工期间增加了工程量。2016年10月30日，***又以源清水电公司的名义，将承包的永昌县***艺场滴灌开挖工程项目分包给***，双方签订了《施工合同》。以上工程竣工后，经过结算，2018年1月9日***出具了欠条1份，载明：“今欠到***2016年红光水池管沟工程款柒拾叁万玖仟捌佰元整（739800元）”。2018年2月10日，***支付人工费、机械费合计220000元。2019年2月3日，***出具承诺书1份，载明：“本人承诺***的工程款于2019年4月30日之前付贰拾万（20万元），到2019年10月30日前再付叁拾万，其余款项等账算清再说。不按此承诺执行，***具有起诉权。”当日，***支付工程款30000元。另查明，2016年10月25日、2017年1月25日，源清水电公司曾支付***工程款50000元和400000元。因在施工中错挖双桥村二社耕地，2020年3月3日，经一审法院调解，源清水电公司自愿给付东寨镇双桥村村民委员会赔偿金20000元及利息1056元，共计21056元。 又查明，源清水电公司是从事水电工程建筑安装施工，水电处理配件及辅助材料制造、销售、安装，室内外装修工程施工（凭《资质证书》经营），工程机械设备销售、租赁，金属结构制造等业务的有限责任公司（自然人投资或控股）。法定代表人***。**公司是全民所有制企业，法定代表人***，其经营范围是：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的下列工程的施工：库容1亿立方米，装机容量100MW及以下水利水电工程及辅助生产设施的建筑、安装和基础工程的施工。工程内容包括：不同类型的大坝、电站厂房、引水和泄水建筑物、通航建筑物、基础工程、导截流工程、砂石料生产、水轮发电机组、输变电工程的建筑安装；金属结构制作、安装；压力钢管、闸门制作安装；堤防加高加固、泵站、涵洞、隧道、施工公路、桥梁、河道疏浚、灌溉、排水工程施工。 一审法院认为，本案是双方当事人在工程建设中因工程款支付问题发生争议而引起的建设工程施工合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按约履行自己的义务。本案中，***分别与**公***项目部负责人***、源清水电公司签订工程施工协议书、施工合同的事实客观存在，***与**公***项目部、源清水电公司之间的建设工程合同法律关系成立。**公司和源清水电公司将承包的部分工程转包或分包给***施工，完工后，其共同的负责人***与***进行了结算，出具了欠条1份，并支付了部分工程款，剩余工程款至今未付。因实际施工人***不具有承包建设工程的施工资质条件，源清水电公司和**公司不进行审查，违反法律规定，***与源清水电公司、**公***项目部之间的转包或分包协议无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款。***代表**公司和源清水电公司与***就涉案工程进行了竣工结算，并出具了欠条，该结算行为是双方真实意思表示，合法有效。源清水电公司、***同意承担本案的付款责任，故***的主张符合法律规定，应予支持。**公司、源清水电公司违法分包或转包涉案工程，且***是无相应用工主体资格的个人，因此，**公司、源清水电公司应在各自承包工程的范围内承担用工主体责任，并承担连带付款责任。**公司认可与***个人有关系，但否认存在挂靠关系，其抗辩意见自相矛盾，不予采纳。***以增加的工程量无证据证实为由，要求另行主张权利，不违反法律规定，予以准许。源清水电公司、***要求***扣除施工中产生的相关费用，***只认可其中10000元，其余不认可，因源清水电公司、***提供的欠条属于自制证据，真实性无法确定；提供的永昌县人民法院（2020）甘0321民初373号民事调解书，确定东寨镇双桥村村委会与源清水电公司之间存在权利义务关系，但对***并无约束力；要求***按11％计算支付税款，其主张并无法律依据。故源清水电公司、***的以上抗辩意见理由不能成立，亦不予采纳。 综上所述，***要求源清水电公司、***支付剩余工程款，以及由**公司承担连带责任的诉讼请求，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、源清水电工公司、***支付***剩余工程款479800元；二、**公司对以上债务承担连带责任。以上一、二项，限于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9698元，由***负担1809元，源清水电公司、***负担7889元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。***提交证明3份，证明***未按照施工路线施工而破坏滴灌设施产生的损失，应当在其劳务费中予以扣除的事实。经质证，***对证据的真实性和证明目的均不予认可。**公司对此不发表质证意见。经审查，***提交的证明均属证人证言，证人无正当理由未出庭作证，又无其他证据相印证，对以上证据的真实性及证明目的均不予认定。 根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院二审认定事实如下：***是源清水电公司的法定代表人。2016年，**公司中标承建永昌县农业综合开发办公室发包的永昌县2016年新增千亿斤粮食产能规划田间工程建设项目第六标段工程。涉案滴灌开挖工程和蓄水池土方工程均是第六标段中的工程。2016年7月12日，***将**公司承包的永昌县***艺场7万方蓄水池土方工程项目分包给***，***和***签订了《工程施工协议书》，约定工程固定价格为400000元。施工期间增加了工程量。2016年10月30日，***又以源清水电公司的名义，将承包的永昌县***艺场滴灌开挖工程项目分包给***，双方签订了《施工合同》。合同签字**处由源清水电公司**，***签字。以上工程竣工后，2018年1月9日***出具了欠条1份，载明：“今欠到***2016年红光水池管沟工程款柒拾叁万玖仟捌佰元整（739800元）。开发办千亿斤粮食项目，等开发办审计报告出来支付。其中管沟米数58.4公里，若监理开发办抽查有出入，从此款项中扣除，挖山头、掏洞子的工程量以审计及开发办核算量另外计算，洞子多长从管沟中扣除多长”。2018年2月10日，***支付人工费、机械费合计220000元。2019年2月3日，***出具承诺书1份，载明：“本人承诺***的工程款于2019年4月30日之前付贰拾万（20万元），到2019年10月30日前再付叁拾万，其余款项等账算清再说。不按此承诺执行，***具有起诉权。”当日，***支付工程款30000元。另查明，2016年10月25日、2017年1月25日，源清水电公司曾支付***工程款50000元和400000元。因在施工中错挖双桥村二社耕地，2020年3月3日，经一审法院调解，源清水电公司自愿给付东寨镇双桥村村民委员会赔偿金20000元及利息1056元，共计21056元。 本院认为，永昌县农业综合开发办公室将永昌县2016年新增千亿斤粮食产能规划田间工程建设项目第六标段工程发包给**公司承建。***虽然是以**公***项目部的名义与***签订的《工程施工协议书》，但**公司并未在《工程施工协议书》中签字**。诉讼中，**公司对***以**公司名义签订的《工程施工协议书》并不认可，***也未提交证据证明签订合同时经过**公司授权。***也认可是从***处分包工程，工程完工后，***又以个人名义向***出具欠条和承诺书。因此，《工程施工协议书》中的蓄水池土方工程是**公司违法发包给***，***又违法转包给***。**公司将滴灌开挖工程分包给***，因***是源清水电公司的法定代表人，***又以源清水电公司名义将滴灌开挖工程违法转包给***。综上，**公司从永昌县农业综合开发办公室承包第六标段工程后，将第六标段中的蓄水池土方工程和滴灌开挖工程分包给***个人，***又分别以个人和其担任法定代表人的源清水电公司名义转包给***，并由***与***进行总体结算，出具欠条和承诺书。一审法院对同一项工程进行审理，符合法律规定，***上诉主张本案属两件案件，应当分别审理的理由与事实不符，本院不予支持。 工程完工后，***出具欠条和承诺书，按照欠条记载的内容，双方在结算工程和出具欠条时，对***完成的总的工程量尚未确定，***也陈述实际的管沟米数为54.23公里，在此情况下，双方结合***实际完成的工程量和尚未确定的工程量，预估了***完成的工程造价。对尚未确定的工程双方约定由开发办审计和监理开发办抽查并由开发办核算。***作为具有完全民事行为能力人，在其向***出具欠条时对应当支付给***的工程款记载的739800元只能少于***最终结算后的工程价款。***在出具欠条后又出具承诺书，该承诺书也是在欠条的基础上作出的承诺，是对欠条中约定的付款条件和期限的变更。即将欠条中的739800元的付款条件由“等开发办审计后结算”变更为分期付款。对尚未确定的款项约定“等账算清再说”。变更后的付款条件和付款期限对双方当事人均具有法律约束力。双方在承诺书中约定的分期付款期限也已届满。***上诉主张付款条件和付款期限尚未成就的理由，不能成立，本院不予支持。 ***提交的证据不足以证明依法应当由***承担的费用，其要求在***的工程款中予以扣除的依据不足。***也未提交实际代***缴纳税款的凭证，其要求扣除税款的理由不能成立。源清水电公司与***作为向***转包工程的合同相对人，欠付工程款，应当承担付款责任。一审法院判决**公司对涉案工程款承担连带偿还责任后，未提出上诉，在二审中提出没有依据。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立。一审判决认定部分事实错误，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9698元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　静 审判员　　*** 二〇二〇年十一月十六日 书记员　　龙　瑶