包具同与某某、静宁县水利工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省岷县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1126民初3069号 原告:包具同，男，汉族，1967年9月8日生，甘肃省岷县人，农民，住岷县。 被告：***，男，汉族，1983年5月2日生，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。 被告：静宁县水利工程公司 法定代表人：***，系该公司经理 机构代码：226022237 地址：甘肃省平凉市静宁县中街220号 原告包具同诉被告***、静宁县水利工程公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2018年12月26日作出（2018）甘1126民初3699号民事判决书，被告***不服向定西市中级人民法院提起上诉。定西市中级人民法院于2019年5月5日作出（2019）甘11民终414号民事裁定，将本案发回重审。现本院依法组成合议庭对该案进行了审理。原告包具同、被告***到庭参加诉讼，被告静宁县水利工程公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告包具同向本院提出诉讼请求：1、依法判决二被告连带支付原告工程款233256元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年4月至10月份，被告***将分包的被告静宁县水利工程公司总承包的岷县******堤坝的人工工程约一公里经过***、***介绍，分包给原告施工。原告按照口头约定及时施工，到2013年10月底完成施工。工人***和***的带班工人经过双方结算，原告给被告***施工的清单写明总施工为4113立方米，按约定每立方105元计算，施工费为431,865元，另加原告垫付的现金1，400元，共计433,265元，被告***已经支付原告200,000元，还有233,265元拒不支付。希望判令支持原告的诉讼请求。 被告***辩称：我与原告之间没有签订书面合同，在工程完工后，这两年时间中，一直未找到原告，导致工程款一直未结算，静宁县水利工程公司也把工程费没有给我结清。发包方的图纸是怎么样设计的，我就严格按图纸的设计施工，我不可能多干工程量。 被告静宁县水利工程公司在原审时辩称：原告是和第一被告之间建立施工合同关系的，第二被告并不知情，所以应当由原告和第一被告对项目进行结算，第二被告和原告之间没有直接合同关系，不应当承担责任。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下： 原告提交的证据有：1、包具同身份证复印件1份；2、***河堤计算清单1份；3、现场丈量清单及民工证明1份；4、***证明1份；***证明1份，以证明原告实际施工，被告***拖欠施工费用的事实。 被告***对***河堤计算清单不予认可。对其余证据无异议。 被告静宁县水利工程公司缺席视为放弃质证权。 法院依职权调取的证据有：1、投标函1份；2、岷县“5.10”灾后重建岷县***受坝至红崖段河堤工程施工第三标段竣工结算清单复印件1份；3、岷县审计局审计报告复印件1份；4、岷县***受坝至红崖段河堤工程竣工局算审定表复印件1份；5、合同协议复印件1份；6、鉴定意见书、鉴定费发票各1份。 原告包具同对鉴定意见书有异议，认为鉴定意见书是按施工图纸计算的，实际施工中有变化，所以鉴定意见书不准确。对其余证据无异议。 被告***上述证据无异议。 被告静宁县水利工程公司缺席视为放弃质证权。 经审理查明的事实如下：2012年12月10日，岷县水务局河道管理站与被告静宁县水利工程公司签订了岷县“5.10”灾后重建岷县***受坝至红崖段河堤工程施工第三标段项目合同，静宁县水利工程公司将该工程转包给了被告***。2013年4月至10月份，经过***、***介绍，被告***将转包的被告静宁县水利工程公司总承包的岷县******堤坝以包工不包料的方式分包给原告包具同施工，双方口头约定每立方施工费为105元。工程完工后，被告***支付原告包具同施工费200,000元，剩余工程施工费用因双方未结算至今未付。另，原告包具同在施工过程中为被告***垫付运费1400元。后原告要求二被告支付工程款未果。现原告向本院起诉，要求：1、依法判决二被告连带及时支付原告工程款233,256元；2、本案诉讼费由被告承担。 本院认为，被告***将转包的堤坝工程中劳务部分以口头形式分包给原告包具同进行施工。原告按照约定完成施工任务，并交付使用。被告***在支付部分工程款后，对剩余部分未支付形成违约，因此原告请求被告支付剩余工程款及垫付费用符合法律规定，本院予以支持。双方对工程单价每立方105元，原告包具同和被告***均无异议。双方争议的焦点为实际完成的工程量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中双方未签定书面转包合同，也无增加工程量签证等书面证据，原告亦未提供被告指使其增加工程量的其他证据。原告仅提交了***河堤计算清单和现场丈量清单及民工证明，但该书证无被告方签字，被告***在庭审中也不予认可，因此本院对该证据不予采纳。被告***申请法院对涉案工程量进行鉴定，本院依照法律程序进行了委托鉴定，根据甘肃***房地产估价有限责任公司《工程造价鉴定意见书》［甘金工鉴字（2020）第035号］鉴定书结论：包具同与***、静宁县水利工程公司建设工程施工合同纠纷一案涉案堤坝工程的堤坝工程量为：2533.44立方米。原告包具同诉称，鉴定意见书是根据发包方图纸出具，在实际施工过程中原告根据被告***技术人员安排进行施工，施工完成的工作量要大于图纸设计的工作量。对于原告该主张，原告没有提供任何证据予以证明，故对于原告该诉称意见，本院不予采纳。因此，本院根据鉴定意见书对工程量予以确定。如原告有新的证据，证明有增加工程量情况，可另行起诉。故本院认定未支付的工程款为：工程量2533.44立方米×105元／立方米=266011.2元－已支付的200000元=66011.2元。被告静宁县水利工程公司做为中标方，将涉案工程转包给被告***，因此对于未支付的工程款应承担连带支付的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条第一款之规定，判决如下： 一、由被告***于本判决生效后10日内支付原告包具同剩余工程欠款66011.2元以及垫付款1400元，合计67411.2元。 二、被告静宁县水利工程公司对上述款项承担连带支付责任。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4799元和鉴定费10000元，共计14799元，由原告包具同和被告***各半负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　李　鹏 二〇二〇年四月十四日 书　记　员　　刘　璐