郓城朗诺营销策划有限公司、郓城县水浒城市建设置业有限公司委托合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁17民终2718号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郓城朗诺营销策划有限公司。住所地：郓城县郓州街道一中新街（万象世纪东门）1-107号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1990年2月1日出生，汉族，郓城朗诺营销策划有限公司员工，住广东省南澳县。 委托诉讼代理人：***，山东正翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：郓城县水浒城市建设置业有限公司。住所地：郓城县临城路68号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山东郓州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东郓州律师事务所律师。 上诉人郓城朗诺营销策划有限公司与被上诉人郓城县水浒城市建设置业有限公司销售代理合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院(2021)鲁1725民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人郓城朗诺营销策划有限公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人郓城县水浒城市建设置业有限公司的委托诉讼代理人***、***参加诉讼。本案现已审理终结。 郓城朗诺营销策划有限公司不服原审判决,上诉请求：1、请求上级法院依法撤销原判，改判或发回重审，判令被上诉人继续履行双方签订的《南湖名门项目策划销售独家代理合同》、支付服务费120万元、支付违约金25万元；驳回被上诉人的反诉请求。2、一、二审受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、关于25万元策划服务费用。上诉人根据合同第3.1.1、3.2.8、5.1.1、5.2.11等条的约定将营销方案、各种策划、规划等工作报告通过钉钉系统平台报请被上诉人审批，系统上有***(合同书中双方约定被上诉人履行合同的联络人)和被上诉人财务人员***等人审批同意、认可，只要登录该钉钉系统平台，上诉人的工作内容展示的非常清楚。按合同约定策划服务费应是分三次付清，每一次付费都有时间节点，分别为：1、乙方交付前期产品定位报告后三日支付总费用的50%，2、乙方交付设计建议任务书后三日内支付总费用的30%，3、交付项目销售策划实施方案后三日内支付总费用的20%，被上诉人先验收策划成果再付款，在被上诉人接受上诉人的服务成果后、在最后的时间节点一次性支付给上诉人。因此，原审判令上诉人返还15万元的策划服务费是非常错误的。2、关于支付服务费120万元。根据合同6.1.2的约定“如若因甲方因素所造项目未能按合同的时间节点预售或项目停滞超过一个月，仍要求乙方继续做好项目策划服务及营销，需额外每月支付乙方人民币五万元”，由于被上诉人没有按合同约定将有关资料交付给上诉人，特别是没有将预售许可证交付给上诉人，上述人与被上述人签订的合同期限为2018年5月01日起至2020年4月31日止，但被上述人项目取得第一批预售许可证为2020年7月20日，致使上诉人无法开展预售，且上诉人仍然开展预售前期工作、要支付工作人员工资及办公费的各种支出，每个月5万元的费用远远不够支出。120万元是按合同约定的每个月5万元、合同期24个月的费用。3、关于支付违约金25万元。被上诉人没有按合同第5.2.1、5.2.2条的要求履行自己的义务，将有关资料交付给上诉人。特别是被上诉人取得楼房预售许可证后没将预售许可证交付给上诉人，致使上诉人无法开展楼房的预售、无法按楼房销售额获取报酬。且被上诉人在本合同未到期的情况下又擅自委托第三方代理销售。因此，根据合同第8.10条的约定，被上诉人已经违约，应当支付违约金。4、关于双方继续履行签订的《南湖名门项目策划销售独家代理合同》。根据合同10.2条自双方签字后合同生效，被上诉人如对上诉人工作不满意，可根据合同5.18条约定履行被上诉人权力，但从合同签字生效至上诉人起诉，被上诉人从未提出任何异议。被上诉人没有按合同第5.2.1、5.2.2条要求履行自己的义务，上诉人有权要求被上诉人根据5.3.4条的约定顺延服务代理期限。且在合同约定的到期时间2020年4月30日之后，上诉人仍然继续为被上诉人进行销售服务，一审中上诉人提交的认筹单(2020年8月份)足以证明，上诉人为销售项目楼房，向客户推销、收取有意向购买楼房业主的认筹金，被上诉人没有拒绝接受上诉人的服务成果。因此，不管是根据合同约定还是合同到期后双方继续按合同履行，本代理合同都应当顺延。二、原审适用法律错误《南湖名门项目策划销售独家代理合同》对被上诉人的应尽义务进行了详细的约定，被上诉人没有履行自己的义务就应当承担违约责任。原审多次提到“乙方(上诉人)有权、是否要求，未提供证据”，即便是上诉人没有要求，只要上诉人没有明确拒绝被上诉人履行合同义务，那么被上诉人就应当履行自己的合同义务，如不履行就应当承担法律责任。因此，原审举证责任分配不当。综上所述，请求上级法院依法支持上诉人的上诉请求。 郓城县水浒城市建设置业有限公司二审答辩称：一、一审法院判决上诉人返还给被上诉人支付的全程策划服务费15万元是正确的。双方签订的《南湖名门项目独家代理合同》第六条服务报酬,61约定:全程项目策划服务费包干25万元。6.1.1支付节点:乙方(上诉人)交付【前期产品定位报告成果】过会三日内支付总费用的50%,交付【设计建议任务书】确认后三天内再付总费用的30%,交付【项目销售策划实施方案】确认后三日内再付总费用的20%。因上诉人经济紧张,被上诉人将全程项目策划服务费25万元提前一次性预支付给了上诉人,上诉人收到费用没有按照合同约定提供相应的服务,没有为被上诉人提供【前期产品定位报告成果】、【设计建议任务书】、【项目销售策划实施方案】及其他应当提供的全程项目策划服务等,因此上诉人应当返还全程策划服务费15万元。二、上诉人要求被上诉人支付服务费120万元,没有事实根据,依法不应予以支持。上诉人与被上诉人《南湖名门项目策划销售独家代理合同》后,上诉人没有全部履行涉案项目公开发售前的准备工作,涉案项目也没有进入预售时间阶段。涉案工程不符合第六条6.1.2约定的内容,双方签订合同时没有约定预售时间节点,也就不存在预售开始后项目停滞超过一个月的情形,在不存在上述情形的情况下,上诉人也就不存在组建专业销售队伍为被上诉人提供服务的前提。实际上上诉人也没有为被上诉人组建专业销售团队。合同第三条第3.2.1约定:本项目公开发售准备期内(以甲、乙双方书面确认的公开发售计划时间为准)完成项目销售各项筹备工作,包括项目的销售管理制度、销售团队的组建、完善公开销售期各种销售情况应对预案等,并获得甲方的确认。上诉人与被上诉人双方没有签订公开发售计划时间表,上诉人不存在组建销售团队等工作的必要,实际上上诉人也没有为被上诉人组建专门的销售团队。被上诉人也没有要求上诉人继续做好项目策划服务及营销,上诉人也没有为被上诉人提供营销策划服务等,被上诉人不应支付服务费。在一审庭审中上诉人提供的证据,是其为郓城富合房地产开发有限公司提供的服务,而不是为被上诉人提供的服务。上诉人与郓城富合房地产开发有限公司同样签订了《南湖名门的策划销售代理合同》,并且为郓城富和房地产开发有限公司提供了策划销售代理工作,郓城富合房地产开发有限公司也支付了其策划销售代理费用。上诉人企图利用其为郓城富合房地产开发有限公司提供的服务,证明为被上诉人提供了服务,其证明目的不能成立。因上诉人不具备专业的营销策划和销售代理能力,造成郓城富合房地产开发有限公司与其终止了销售代理工作。因上诉人不具备专业的销售代理能力,被上诉人没有再与上诉人续签服务代理协议。原来签订服务代理协议,因没有提供具体的工作内容,并且涉案项目也未进入销售期内,不存在被上诉人要求上诉人提供服务的情形,上诉人没有为被上诉人组建专业的销售团队,不存在上诉人为被上诉人提供服务的情形,被上诉人不应支付服务费。三、上诉人要求被上诉人支付违约金25万元,没有事实根据,依法不应予以支持。上诉人与被上诉人双方签订的合同,合同期限自2018年51日起至2020年4月31日止。在合同约定的期限内,双方没有签订《公开发售计划时间表》,合同因自然到期而终止。在合同期限内不存在被上诉人另行委托第三方代理的销售或无故提前终止本合同的情形,上诉人要求被上诉人支付违约金25万元,不符合合同约定,没有任何事实根据,依法不应予以支持。四、上诉人与被上诉人双方签订的《南湖名门项目策划销售独家代理合同》已经自然终止,不存在继续履行的可能性,不应继续履行。2018年5月16日双方签订了《南湖名门项目策划销售独家代理合同》,合同第二条约定的服务代理期限自2018年5月1日至2020年4月31日止,双方涉及的代理合同合同履行期限已经届满,不具有继续履行的可能性。同时双方签订的委托代理合同不存在代理期限顺延的情形,代理合同签订之后,上诉人没有为被上诉人提供相应的服务。合同第三条3.1.1约定:在公开发售前的筹备阶段,乙方(上诉人)提供项目的整体定位、产品规划、营销中心建设规划建议、营销推广策略、销售节奏安排、价格策略、开盘方案活动及项目包装方案等重要策略建议,经甲方(被上诉人)认可后由乙方负责执行和实施,并及时向甲方汇报。【附件:营销策划目录与成果交付时间节点】。合同第十一条合同附件:附件一、《项目主要操作人员》;附件二、《销售现场管理手册》;附件四、《营销策划目录与成果交付时间节点》;附件五、《推盘计划节点方案》。以上附件在签订合同后7个工作日交付。上述合同第三条、第十一条约定的应由上诉在公开发售前提供的服务内容,上诉人均没有向被上诉人提供服务。双方虽然签订了代理服务合同,但是该合同因上诉人没有为被上诉人提供公开发售前筹备阶段的全部服务,上诉人未履行其应尽的义务,在合同自然到期后,双方的合同已经自然终止,不存在延期履行的情形。因此，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，判决结果合理合法，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉维持原判。 郓城朗诺营销策划有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告继续履行双方签订的《南湖名门项目策划销售独家代理合同》；2、要求被告支付服务费120万元；3、要求被告支付违约金25万元；4、要求被告承担诉讼费、保全费、律师费及保险手续费等费用。 被告水浒公司辩称，一、被告与原告签订的《南湖名门项目策划销售独家代理合同》已经自然终止，不存在继续履行的可能性，不应继续履行。2018年5月16日被告与原告签订了《南湖名门项目策划销售独家代理合同》，合同第二条约定的服务代理期限自2018年5月1日至2020年4月31日止，双方涉及的代理合同履行期限已经届满，不具有履行的可能性。同时双方签订的代理合同不存在代理期限顺延的情形，代理合同签订后，原告没有为被告提供相应的服务。对于公开发售前的筹备阶段的工作原告没有为被告提供全部的工作，被告与原告之间也没有签订公开发售计划时间表。双方虽然签订了代理服务合同，但是该合同因原告违约，没有为被告提供公开发售前筹备阶段的服务，而未实际履行，也就不存在履行期限顺延的情形，原告要求继续履行合同不具有客观可能性，不应继续履行。二、原告要求被告支付服务费120万元，没有事实根据，依法不应予以支持。被告与原告签订代理合同后，涉案项目公开发售前的准备工作，原告没有实际履行，双方亦没有签订项目预售节点，被告更没有要求原告对涉案项目继续做好项目策划服务及营销工作，被告不存在支付服务费的情形，对于被告的诉讼请求不应予以支持。三、原告要求被告支付违约金25万元，没有事实根据，依法不应予以支持。因原告违约没有按照约定实际履行代理合同，致使合同到期后自然终止，合同的终止被告不存在任何过错，原告要求被告支付违约金25万元，没有事实根据，依法不应予以支持。 反诉原告水浒公司向一审院提出诉讼请求：1要求判令反诉被告返还全程项目策划服务费25万元及利息；2、诉讼费、律师费由反诉被告承担。事实和理由：2018年5月16日反诉原告与反诉被告签订了《南湖名门项目策划销售独家代理合同》，合同签订后，反诉原告支付给反诉被告全程项目策划服务费25万元。反诉被告收取反诉原告款项后，没有按照约定提供相应的策划服务。对于反诉原告支付的全程项目策划服务费25万元，反诉被告应当立即返还。 反诉被告朗诺公司辩称，双方签订合同以后，反诉被告开始从事策划工作，提交策划工作成果，反诉原告接收之后，在合同签订后的2019年1月28日支付了策划费25万元。所以，不存在返还策划费的问题，反诉被告已把工作完成。 一审法院经审理认定如下事实：原、被告于2018年5月16日就“南湖名门17A地块项目”签订了南湖名门项目策划销售独家代理合同，合同约定服务代理期限：自2018年5月1日起至2020年4月31日（实际应为2020年4月30日）止，合同期满，若甲方（郓城县水浒城市建设置业有限公司）需要继续委托销售本项目，则乙方（郓城朗诺营销策划有限公司）在同等条件下享有优先代理权，双方可另行签订销售代理合同。合同第三条3.1营销策划工作包括：3.1.1在公开发售前的筹备阶段，乙方提供项目的整体定位、产品规划、营销中心建设规划建议、营销推广策略、销售节奏安排、价格策略、开盘方案、推广活动及项目包装方案等重要策略建议，经甲方认可后由乙方负责执行和实施，并及时向甲方汇报。[附件：营销策划目录与成果交付时间节点]。合同第十一条合同附件包括：《项目主要操作人员》、《销售现场管理手册》、《本项目地块位置》、《营销策划目录与成果交付时间节》、《推盘计划节点方案》以上附件在签订合同后7个工作日交付。对以上约定，原告未提供证据证明已完成了营销策划义务。合同5.2甲方义务：5.2.1甲方于本合同生效后7日内向乙方出示其营业执照副本和房地产开发资质证书的复印件，并保证其真实有效。5.2.2本合同生效后，甲方应向乙方书面提供本项目策划和销售代理所需的有关规划设计图纸、数据以及项目运作的整体计划、方案及甲方要求等。合同5.3乙方权利：5.3.4乙方有权要求甲方按照合同5.2.1、5.2.2条款约定按时按量交付相关文件及资料，如甲方未能按时按量交付，则服务代理期限相应顺延（顺延期限为甲方实际交付完毕之日与甲方应交付完毕之日所间隔的天数）。对此款规定，乙方是否要求，未提供证据证明。第六条服务报酬：6.1全程项目策划服务费包干25万元。6.1.1支付节点：乙方交付（前期产品定位报告成果）过会三日内支付总费用的50%，交付（设计建议任务书）确认后三天再付总费用的30%，交付（项目销售策划实施方案）确认后三日内再付总费用的20%。被告已将全程项目策划服务费包干服务费25万元支付原告。合同6.1.2约定如因甲方因素所造成项目未能按合同约定时间节点预售或项目停滞超过一个月、仍要求乙方继续做好项目策划服务及营销的，需额外每月支付乙方人民币5万元，至项目正常销售为止，该费用不在乙方后续正常预售营销代理服务费中抵扣。合同8.10约定服务代理期限内，甲方不得委托第三方代理销售该项目或者无故提前终止本合同均构成根本违约，甲方应向乙方支付违约金25万元。 另查明，“南湖名门”项目包括两个片区，东片区由被告开发，西片区由郓城富合房地产开发有限公司开发，涉案策划代理合同是东片区原告与被告签订的独家代理合同，同时原告也与富合公司签订了同样的独家代理合同。原告提供的策划、营销宣传彩页，部分显示的内容是被告和郓城富合房地产开发有限公司，其余大部分显示的是郓城富合房地产开发有限公司。另外，在诉讼过程中，原告申请对被告财产保全，支付保全费5000元，保险费用2500元。 一审法院认为，原、被告签订的合同，已经期限届满，合同约定原告有权要求被告按照合同5.2.1、5.2.2条款约定按时按量交付相关文件及资料，如甲方未能按时按量交付，则服务代理期限相应顺延（顺延期限为甲方实际交付完毕之日与甲方应交付完毕之日所间隔的天数）。对此款规定，原告是否已要求被告交付，未提供证据证明。且合同约定，合同期满，若甲方（郓城县水浒城市建设置业有限公司）需要继续委托销售本项目，则乙方（郓城朗诺营销策划有限公司）在同等条件下享有优先代理权，双方可另行签订销售代理合同。而且合同期间，原告也没有为被告实际销售房屋，只是做了前期部分准备宣传工作，故原告要求继续履行合同的诉请，不符合合同约定，一审法院不予支持。合同约定如因被告因素所造成项目未能按合同约定时间节点预售或项目停滞超过一个月、仍要求原告继续做好项目策划服务及营销的，需额外每月支付乙方人民币5万元，至项目正常销售为止。据此约定，原告未有提供证据证明是因被告因素所造成项目未能按合同约定时间节点预售或项目停滞超过一个月、仍要求原告继续做好项目策划服务及营销的证据，故对此主张，一审法院不予支持。对于原告主张违约金的诉请，合同8.10约定服务代理期限内，甲方不得委托第三方代理销售该项目或者无故提前终止本合同均构成根本违约，甲方应向乙方支付违约金25万元。对此，原告没有提供证据证明被告存在上述违约情形，故对此主张，一审法院也不予支持。对反诉请求，因按照合同约定，反诉被告没有按照约定全面提供相应的策划服务，只是提供部分宣传工作。对于反诉原告要求支付的全程项目策划服务费25万元，反诉被告可酌情返还15万元。对反诉请求利息问题，未有约定，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:一、驳回原告郓城朗诺营销策划有限公司的诉讼请求； 二、反诉被告郓城朗诺营销策划有限公司于判决书生效后十日内返还反诉原告郓城县水浒城市建设置业有限公司服务费15万元；三、驳回反诉原告郓城县水浒城市建设置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8925元、保全申请费5000元，由原告郓城朗诺营销策划有限公司负担；反诉费2525元，由反诉原告郓城县水浒城市建设置业有限公司负担875元，反诉被告郓城朗诺营销策划有限公司负担1650元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举出证据：提交两份录音材料，时间是2021年1月20日和21日，上诉人工作人员陆韬（***）分别与被上诉人总经理***和董事长***的录音材料，内容是协商解决代理合同有关事宜。证明目的：2021年1月20日和21日上诉人郓城朗诺营销策划有限公司工作人员陆韬为协商解决双方《南湖名门项目策划销售独家代理合同》事宜,分别找到被上诉人郓城县水浒城市建设置业有限公司总经理***和董事长***,并对与两人之间的谈话进行了录音。该两份录音能够证明下列事实:一、***、***对上诉人策划服务工作及支付给上诉人25万元的策划服务费没有意见。二、***、***均认为自代理合同签订后,上诉人实际为被上诉人服务的时间为30个月,且被上诉人经会议研究确定给予上诉人每月1万元,共计30万元的服务费用。三、根据两人的陈述,上诉人的实际服务时间至少30个月,即自2018年5月1日至2020年10月31日。被上诉人于2020年7月9日取得第一批预售许可证(郓房预售(2020)33号),正在上诉人的服务期限内,而被上诉人没有将该预售许可证交付给上诉人,致使上诉人无法正常开展预售,被上诉人已经违约。四、录音中显示两人对上诉人的楼房销售状况不满意,虽然楼房的销售状况有诸多的客观原因并非两人主观认为的那样,但并不否认上诉人进行了服务。五、录音显示,陆韬向两人主张70万元,两人回应称经会议研究确定每月给1万元共30万元。根据合同6.12的约定“如若因甲方因素所造项目未能按合同的时间节点预售或项目停滞超过一个月,仍要求乙方继续做好项目策划服务及营销,需额外每月支付乙方人民币五万元”,被上诉人没有将有关文件材料、特别是预售许可证交付给上诉人,致使“预售后项目停滞”,被上诉人应当支付每月5万元的费用,但是该5万元费用远远不够上诉人的各项开支,被上诉人给予上诉人每月1万元的费用,上诉人方无法接受。六、代理合同的期限是自2018年5月1日起至2020年4月30日止,事实上双方根据合同第5.3.4条的约定双方已经顺延了服务代理期限。 被上诉人质证认为：对第一份录音真实性无异议，证明目的有异议，庭前也询问过***，他的意思是说想着给30万元的补偿，但是最终因为股东会没有通过，上诉人也没有提供为被上诉人具体工作的相关材料。根据录音内容上诉人也承认没有做具体的工作只是一种无形的影响，同时录音也能证明上诉人不具有专业的销售能力，上诉人也承认没有为被上诉人销售过房屋，其不能证明其证明目的。对第二份录音未发表质证意见。 本院认为，第一，当事人合法、自愿达成的合同应当成为双方当事人开展民事活动的基石性条款，并应当以此为依据享受权利和履行应尽的义务，而且，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或**时合同成立”。第八条第二款规定：“依法成立的合同，受法律保护”。第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，案涉合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，该协议合法有效，合同双方均应按照约定，行使各自权利、履行各自义务。本案中，从本案各证据与争议事实的关联程度及各证据之间的联系等进行综合审查判断，上诉人收到相关费用后并未按照合同约定提供相应的服务,即未向被上诉人提供前期产品定位报告成果、设计建议任务书等服务，因此一审法院关于上诉人应当返还策划服务费15万元且驳回上诉人要求被上诉人支付服务费120万元的认定并无不当。 第二，违约责任，是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人与被上诉人双方签订的合同期限自2018年5月1日起至2020年4月31日止。在合同约定的期限内,双方没有签订《公开发售计划时间表》,合同因自然到期而终止。在合同期限内不存在被上诉人另行委托第三方代理的销售或无故提前终止本合同的情形,因此，一审法院关于未支持上诉人要求被上诉人支付违约金25万元的认定并无不当，因此一审法院的认定并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人郓城朗诺营销策划有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17850元,由郓城朗诺营销策划有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年九月二日 法官助理　王　群 书 记 员　**娉