广州智光节能有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终28632、28633号 上诉人[（2021）粤0112民初1332号案原告、（2021）粤0112民初1335号案被告]：广州智光节能有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城科学大道121号511房。 法定代表人：**，职务董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1987年6月6日出生，汉族，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，1995年12月14日出生，汉族，系该公司员工。 被上诉人[（2021）粤0112民初1332号案被告、（2021）粤0112民初1335号案原告]：***，女，1987年1月18日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：**，北京**同达（广州）律师事务所律师。 上诉人广州智光节能有限公司（以下简称智光公司）因与被上诉人***劳动争议两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初1332、1335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 智光公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.智光公司无需承担***2020年9月、10月工资差额1430.4元；3.智光公司无需承担违法解除劳动关系赔偿金98933.76元；4.智光公司无需支付***产假工资20198.98元、奖励假工资11682.67元；5.智光公司无需支付***孕期及哺乳期工资28700元；6.本案一审、二审诉讼费用由***承担。同意原审判决第五项。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，智光公司已足额发放***工资，无需支付2020年9月、10月的工资差额。***的每月工资是由固定工资、绩效工资、通讯补贴、电脑津贴等构成，其中绩效工资是浮动数额，系根据职工该月的出勤情况、岗位工作完成情况、公司经营情况等综合考量，由所在部门的部门主管及总经理结合实际工作完成情况、考勤记录等给出考核系数，再计算该职工的绩效工资。智光公司已足额发放工资，无需支付2020年9月、10月的工资。二、双方劳动关系未非法解除，智光公司无需向***支付非法解除劳动关系赔偿金。智光公司2020年9月29日发送的劳动关系解除通知为附生效条件的解除通知，生效时间为2020年10月28日，在时间条件未成就之前，智光公司已通过电子邮件的方式撤回该通知，并向***送达维持劳动关系不变的通知，应视为智光公司已撤销关于解除劳动关系的通知。***出勤至2020年10月28日，后智光公司两次向***发送返岗通知书，***均已收到，但未及时返岗，已经严重违反了智光公司的规章制度，且在***未正常出勤的情况下，智光公司仍为其正常发放工资及提供福利待遇，智光公司的行为没有非法解除与***的劳动关系，其无需承担非法解除劳动关系赔偿金。三、智光公司无需承担***孕期、产期、哺乳期的工资。智光公司在发出协商解除劳动关系通知时，并不知晓***已怀孕，智光公司在2020年10月28日向***发出维持劳动关系的通知，后续也多次向***发送返岗通知书，***未按时出勤，系自动放弃劳动关系，以其实际行动表明与智光公司解除劳动关系，***的孕期、产期、哺乳期工资损失由其自身产生，并非智光公司造成。***在2020年10月28日后未能提供劳动，智光公司无需为其发放工资。若本案认定双方劳动关系于2020年10月28日解除，智光公司需向***支付违法解除劳动关系的赔偿金，那么***就不得再另行要求三期内的工资待遇。 ***答辩同意原审判决，要求维持原判。 智光公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令智光公司无需承担***2020年9月、10月工资差额1430.4元；2.判令智光公司无需承担违法解除劳动关系赔偿金98933.76元；3.判令智光公司无需承担***2020年10月29日至12月21日期间工资3741.38元；4.本案诉讼费用由***承担。 ***向原审法院提出诉讼请求：1.判决智光公司向***支付2020年9月份工资差额596元、2020年10月份工资差额834.4元；2.判决智光公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金98933.76元;3.判决智光公司向***支付产假工资20198.98元、奖励假工资14861.33元;4.判决智光公司向***支付孕期和哺乳期工资29050元;5.判决智光公司向***支付产前检查医疗费用5267元、生育费用2367.61元;6.判决智光公司向***出具解除劳动合同的证明;7.判决智光公司赔偿***2020年11、12月的失业保险金3780元。 原审法院经审理认定事实如下：***于2012年11月9日入职智光公司，担任咨询工程师。双方已签订书面劳动合同，最后一期劳动合同为2018年11月9日起的无固定期限劳动合同。***每月工资由固定工资4171元/月+绩效工资+通讯津贴100元+电脑津贴110元等项组成，绩效工资结合***的工作态度、工作表现、业绩，依照公司现行绩效管理制度规定计发。 2020年9月29日，智光公司向***发送邮件《解除劳动关系通知书》，通知***“经协商，公司与您的劳动合同关系将于2020年10月28日起正式解除，特此通知”，邮件附件为《员工解除劳动关系通知书》，内容为“经与您协商一致，您与公司的劳动关系将于2020年10月28日正式解除，您的最后工作日为2020年10月28日”，并要求***在离职前办理工作移交手续。同日，智光公司在工作群发出《关于工程技术中心人员工作调整的通知》，内容显示通知发布之日起***的工作由其他员工负责。 2020年9月30日，***向智光公司发送邮件“门诊检验单”，告知智光公司其去医院检查了，结果显示是早孕期，依照劳动法的规定，公司不可以单方解除劳动合同。邮件附件为***的检验报告单、门诊病历，医院诊断为早孕。 2020年10月23日，***与智光公司办理了工作资料交接，2020年10月26日办理印章交接，2020年10月28日办理办公用品交接。 2020年10月28日13：50，智光公司邮件回复***，称：因各方面原因，公司早前与***协商解除劳动合同事宜未能达成一致意见，现劳动关系维持不变。***在合同存续期间按公司规定正常出勤。***在智光公司的最后工作日为2020年10月28日。2020年10月30日、11月13日，智光公司向***发出《返岗通知书》，称双方的劳动合同关系并未解除，要求***返回工作岗位。 原审法院还查明，***提交其工资表显示2019年10月至2020年9月的工资分别为5573元、5573元、5573元、5573元、5573元、5573元、5573元、5453.8元、5453.8元、5453.8元、5653.8元、5077元。***提交其银行流水显示2020年1月17日发放工资7276.16元，***称该工资为年终奖。《个人所得税纳税记录》显示***2020年3月11日实缴金额225.04元。***据此主张其的平均工资为6183.36元。 2019年9月至2020年4月份期间，***的绩效考核为1.0，绩效工资为1192元。2020年5月至8月期间，***的绩效考核为0.9，绩效工资为1072.8元。2020年9月绩效考核为0.5，绩效工资为596元。2020年10月绩效考核为0.3，绩效工资为357.6元。智光公司称绩效考核是根据***的表现及业绩及考核情况确定的，考核是公司部门主管直接定的，公司没有关于绩效考核的具体算法，也没有具体的考核标准。 另，智光公司主张其自2020年10月29日起，***2020年10月的社保和2020年11月的住房公积金仍是正常缴纳，智光公司还为***提供体检福利、公租房福利。 2021年6月9日***顺娩一婴儿。***在2020年11月11日至2021年6月4日因产前检查共自费支出医疗费用5267元，其中2020年11月11日的医疗费用为296.1元。2021年6月7日至2021年6月11日***因住院生育产生6504.57元，其中3750元由生育保险基金支付，***个人支付2754.57元。 原审法院于2021年6月29日向广州市医疗保险服务中心发函，随函附上***2020年11月11日至2021年6月11日的医疗费及费用清单、费用结算单及医疗费用凭证、出生证、补充医疗保险办理凭证，请该中心核算***因未购买医保所造成的医疗费可报销部分的损失。广州市医疗保险服务中心于2021年8月3日向原审法院作出《复函》，函复如下：经查，2012年11月至2020年12月***社会保险费由广州智光节能有限公司正常缴纳，2021年1月开始领取失业保险待遇。根据《广州市职工生育保险实施办法》（穗府办规﹝2019﹞12号、以下简称《实施办法》），职工失业前已参加本市生育保险的，在领取失业保险金期间可按照本市生育保险的相关规定享受生育医疗费用待遇。因此，***2020年11月至2021年6月可按照本市生育保险的相关规定正常享受生育医疗保险待遇。根据来函提供的诊疗资料，如***于妊娠满12周后在其选定的生育保险定点医疗机构南方医科大学第三附属医院办理就医确认手续，并按规定就医，其在该院发生的本孕次生育相关医疗费用共计11476.47元中，可由生育保险基金支付的金额为10935.21元，需由个人支付的金额为540.26元。本案例中，***未办理就医确认手续，根据《实施办法》，参加本市生育保险累计缴费满1年、未办理就医确认手续或未按规定就医的，可在其分娩、人流、计划生育手术后1年内，由用人单位或参保人凭相关资料向医疗保险经办机构申请支付一次性生育医疗费用补贴。补贴限额标准为本市同等级定点医疗机构相应定额标准的60%。***就诊的南方医科大学第三附属医院为三级医疗机构，医院判断病情属严重高危妊娠，对应产检、分娩一次性补贴标准分别为960元、3750元。***已以“未按规定就医情形”在医院记账相应分娩费用，享受对应待遇3750元。相应产检医疗费用一次性补贴960元，也可在其分娩后1年内，向医疗保险经办机构申请支付。 关于为何未办理就医确认手续，***陈述其生育第一胎时需要公司出具证明，且其咨询公司同事也说需要公司出具证明才能办理生育报销登记，而该报销登记需要智光公司**，因公司未**导致无法办理生育报销登记，产前检查的费用只能自费。 关于生育津贴金额，智光公司表示其无法确定，并表示如果需要支付产假工资，应以2019年11月至2020年10月的平均工资6003.55元计算。 因与智光公司发生劳动争议，***于2020年11月16日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.智光公司向***支付2020年9月份工资差额596元、2020年10月份工资差额834.4元；2.智光公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金98933.76元;3.智光公司向***支付产假工资20198.98元、奖励假工资14861.33元;4.智光公司支付孕期和哺乳期工资29050元;5.智光公司支付生育费用10000元;6.智光公司出具解除劳动合同的证明。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月6日作出穗劳人仲案[2021]612号裁决书，裁决：1.智光公司自本裁决生效之日起三日内一次性支付***2020年9月份、10月工资差额1430.4元；2.智光公司自本裁决生效之日起三日内一次性支付***违法解除劳动关系赔偿金98933.76元;3.智光公司自本裁决生效之日起三日内一次性支付***2020年10月29日至12月21日期间的工资3741.38元;4.智光公司自本裁决生效之日起三日内向***出具解除劳动关系证明;5.驳回***的其他仲裁请求。智光公司、***均不服该仲裁裁决，诉诸原审法院。 上述事实有《劳动合同》、邮件、工作交接资料、工资条、工资明细表、银行流水、个人参保证明、《返岗通知书》、《复函》、穗劳人仲案[2021]612号裁决书等证据及双方当事人***以证实。 原审法院认为，智光公司与***之间建立了劳动关系，双方的合法权益均受到法律保护。 关于智光公司扣发2020年9月、10月绩效工资是否合理的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。智光公司主张其依据绩效考核得分扣发了***2020年9月、10月的部分绩效奖金，但绩效考评规则并未在规章制度及劳动合同中列明，没有具体量化的指标及考核标准，因此，智光公司扣发***的绩效奖金缺乏充分的依据，其应向***支付扣发的2020年9月、10月绩效奖金扣款1430.4元（1192元/月×2月-596元-357.6元）。 关于劳动合同是否解除以及是否违法解除的问题。智光公司于2020年9月29日向***发出了解除劳动关系通知，明确表示双方的劳动合同关系于2020年10月28日解除，该解除通知送达***即生效，智光公司不得任意撤销，智光公司2020年10月28日发邮件撤回之前的解除通知，缺乏法律依据，不产生相应的法律效力，故双方的劳动合同已于2020年10月28日解除，智光公司关于双方劳动合同尚未解除的意见缺乏理据，原审法院不予采纳。智光公司以双方协商一致为由解除劳动关系，***否认双方协商一致，智光公司又未能提交任何证据证实双方对解除劳动合同达成一致，故应由智光公司承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，智光公司应向***支付违法解除劳动关系赔偿金。根据2019年9月至2020年9月工资条、工资银行流水明细及前述核算的绩效工资差额，***离职前12个月（2019年10月至2020年9月）的平均工资为6183.36元/月[计算公式：（5573元+5573元+5573元+5573元+5573元+5573元+5573元+5453.8元+5453.8元+5453.8元+5653.8元+5077元+7276.16元+225.04元+596元）÷12个月]。***于2012年11月9日入职，至2020年10月28日双方解除劳动关系，***在智光公司的工作年限为7年11个月，智光公司应向***支付违法解除劳动关系赔偿金98933.76元（计算公式：6183.36元/月×8个月×2倍）。 关于产假、奖励假的工资。智光公司向***发出解除劳动合同通知时，***已怀孕。因智光公司违法解除劳动关系造成***产假、奖励假工资损失，智光公司应按正常工资标准支付。《广东省职工生育保险规定》第十六条规定，职工享受生育津贴的假期天数，按照下列规定计算：（一）女职工生育享受产假：顺产的，98天；难产的，增加30天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加15天；怀孕未满4个月流产的，15天；怀孕满4个月流产的，42天。（二）···。不符合前款规定的假期期间，包括职工依照计划生育法律、法规规定享受奖励增加的产假或者看护假期间，由用人单位按照规定发放工资，职工不享受生育津贴。第十七条规定，职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资；生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算。《广东省工资支付条例》第十九条的规定，劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。根据上述法律规定，***的产假天数共计178天（98天+80天），其中98天的产假系依法可享受生育津贴的产假，智光公司应按照***的生育津贴标准及产假前12个月的平均工资标准中较高的标准支付该98天的产假工资；80天系计划生育奖励假，***不享受生育津贴，智光公司依法应按照正常工作时间的工资标准支付该80天的产假工资。***此次生育前12个月平均工资6183.37元/月，按此核算智光公司应支付***产假98天的产假工资为20198.98元（6183.36元/月×3月+6183.36元/月÷30天×8天）。***正常工作时间的工资为固定工资4171元/月+绩效工资+通讯津贴100元+电脑津贴110元等组成，绩效工资并非固定工资，故应按照4381元/月的标准计算奖励假80天的工资为11682.67元（4381元/月÷30天×80天）。 关于孕期及哺乳期的工资。因智光公司违法解除劳动关系造成***孕期及哺乳期工资损失，智光公司应向按***正常工资的20%支付孕期及哺乳期工资，由于其正常工资的20%低于广州市最低工资标准，故按照最低工资标准2100元/月计算2020年10月29日至2021年6月8日期间的孕期工资为15610元（2100元/月÷30天×223天），按2100元/月计算哺乳期的工资为13090元[2100元/月÷30天×（365天-产假、奖励假178天）]，故孕期及哺乳期工资合计28700元。 关于产前检查医疗费用、生育费用。***在仲裁时已提出该请求，智光公司关于该请求未经过仲裁前置的意见，原审法院不予采纳。***在2020年11月11日至2021年6月4日因产前检查共自费支出医疗费用5267元，2021年6月7日至2021年6月11日***因住院生育产生6504.57元，由于2020年11月11日的费用296.1元发生在妊娠满12周前，不属于生育保险基金的支付范围，该296.1元应予以剔除。根据广州市医疗保险服务中心的《复函》，***2020年11月至2021年6月可按照本市生育保险的相关规定正常享受生育医疗保险待遇。如***于妊娠满12周后在其选定的生育保险定点医疗机构南方医科大学第三附属医院办理就医确认手续，并按规定就医，可由生育保险基金支付的金额为10935.21元，需由个人支付的金额为540.26元。但是本案中因***未办理就医确认手续，对应产检、分娩一次性补贴标准分别为960元、3750元。***在分娩时已享受分娩补贴3750元，产检医疗费用一次性补贴960元，其可在分娩后1年内向医疗保险经办机构申请支付。因此，***可以正常享受生育医疗保险待遇，其自费支出医疗费只是因其未办理就医确认手续。智光公司是否需要承担***产前检查及分娩费用的关键在于***未办理就医确认手续是否为智光公司的原因所致。根据《广州市职工生育保险实施办法》（穗府办规﹝2019﹞12号）第十九条的规定“参保人参加本市生育保险累计缴费满1年的，应当于妊娠满12周后，按以下办法办理就医确认手续：（六）办理就医确认手续应当提交以下资料：1.办理生育保险就医确认表;2.《广州市孕产妇保健系统管理手册》;3.符合计划生育规定的证明;4.有效身份证件;5.近期证件照片。”的规定，参保人办理就医确认手续并不需要提交公司**的资料，***称因公司未提供**的生育报销登记导致其无法办理就医确认，缺乏理据，原审法院不予采纳，***未办理就医确认系其自身原因所致。因此，***因未办理就医确认造成其自费支出产前检查及分娩的医疗费用的损失应由其自行承担。 关于解除劳动关系证明问题。如前所述，双方劳动关系已解除，但智光公司至本案庭审时仍未向***出具解除劳动关系证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，***要求智光公司出具解除劳动关系证明，符合法律规定，原审法院予以支持。 关于失业保险金。***在仲裁时未提出该项请求，该项请求未经过仲裁前置程序，原审法院不予处理。 原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条的规定，作出如下判决：—、广州智光节能有限公司于判决生效之日起七日内，一次性向***支付2020年9月、2020年10月的工资差额1430.4元；二、广州智光节能有限公司于判决生效之日起七日内，一次性向***支付违法解除劳动合同的赔偿金98933.76元；三、广州智光节能有限公司于判决生效之日起七日内，一次性向***支付产假工资20198.98元、奖励假工资11682.67元；四、广州智光节能有限公司于判决生效之日起七日内，一次性向***支付孕期及哺乳期工资28700元；五、广州智光节能有限公司于判决生效之日起七日内，向***出具解除劳动关系证明；六、驳回***的其他诉讼请求；七、驳回广州智光节能有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由广州智光节能有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。 关于2020年9月、10月工资差额问题。原审法院认定智光公司扣发***的绩效奖金缺乏充分的依据，其应向***支付2020年9月、10月工资差额，处理适当，本院予以确认。 关于违法解除劳动关系赔偿金问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据以及举证责任的分配对本案事实进行了综合分析，认定双方的劳动合同已于2020年10月28日解除，智光公司解除劳动关系是违法解除，应向***支付违法解除劳动关系赔偿金，并应按照相关规定支付产假工资、奖励假工资、孕期及哺乳期工资，并无不当，本院予以确认。 本院审理期间，智光公司虽上诉坚持原审主张，但未能提供充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对智光公司的上诉请求，不予支持。 综上所述，智光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费20元,由上诉人广州智光节能有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　肖　凯 审判员　*** 审判员　徐　艳 二〇二一年十二月二十八日 书记员　*** **