某某与本溪天宝管道工程有限公司、本溪钢铁（集团）设备工程有限公司等建设工程合同纠纷二审裁定书

辽宁省辽阳市中级人民法院 民事裁定书 （2023）辽10民终1166号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年1月1日出生，汉族，住沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：***，辽宁锦连律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：XX管道公司，住所地辽宁省本溪市。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，女，1964年8月3日出生，汉族，住本溪市平山区，公司员工。 被上诉人（原审被告）：XX设备公司（原XX设备公司），住所地辽宁省本溪市。 法定代表人：张X，公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1975年5月22日出生，汉族，住本溪市明山区，公司员工。 被上诉人（原审被告）：XX铁矿公司，住所地辽阳县。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1986年1月26日出生，汉族，住本溪市平山区，公司员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁三业律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人XX管道公司（以下简称“XX管道公司”）、XX设备公司（以下简称“XX设备公司”）、XX铁矿公司（以下简称“XX铁矿公司”）建设工程合同纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2023）辽1021民初1691号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2023年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***与被上诉人XX管道公司的委托诉讼代理人***、XX设备公司的委托诉讼代理人**、XX铁矿公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求法院依法撤销辽阳县人民法院于2023年06月16日作出的(2023)辽1021民初1691号民事裁定书，指令一审法院审理并支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审中对上诉人的主体身份审查有问题，没有追加相应的诉讼主体，存在程序错误。一审开庭时被上诉人（原XX设备公司）代理人当庭告知公司已经注销，上诉人才得知这一情况，但是一审法院没有追加上诉人（原XX设备公司）的股东即案外人XX钢铁(集团)有限责任公司为案件当事人，进行案件调查，该程序存在错误。二、一审中部分被上诉人，认可了与上诉人之间的关系，但一审法院不认可上诉人实际施工人的身份，对案件事实未进行审理就驳回了上诉人的起诉，该做法存在错误。在一审中被上诉人XX管道公司对上诉人的身份及起诉状中上诉人陈述的案件经过均予以认可，可以认定案涉工程实际由上诉人进行施工，也证明了上诉人与案涉工程有关联性，但一审法院对此未加审理，直接驳回了上诉人的起诉，该做法系未对案件事实进行审理查明，损害了上诉人的合法权益。三、上诉人提供的证据证明案涉工程实际由上诉人进行施工，因此一审法院驳回上诉人起诉存在错误。上诉人在一审庭审中提供了案涉工程相关的施工合同及内部文件，上述证据被上诉人XX管道公司、XX设备公司均认可上述证据的真实性，上诉人之所以能掌握案涉工程的施工合同及内部文件，系因为上诉人为案涉工程的实际施工人，上述证据系上诉人与案涉关联性的最好证明。综上所述，一审法院审理案件事实不清，裁判依据证据不足，恳请二审法院撤销一审裁定，指令一审法院审理并支持上诉人的一审诉讼请求。以维护上诉人的合法权益。 XX管道公司辩称，上诉人是我方员工，承包这个工程，一切与工程有关都是由上诉人承办，同意上诉人的上诉意见。 XX设备公司辩称，一、答辩人认为原告的诉求已经超过诉讼时效，事情发生在2013年4月9日至2014年6月6日，在诉讼之前，原告从未向我方主张过任何权利，故此，现对我方主张权利超过诉讼时效。二、答辩人方不是适格的被诉主体，我方与原告方不是合同相对人，原告提供的合同是答辩人方与XX管道公司之间签订的合同，与原告无关。原告提供的证据《关于贾矿精矿输送管道施工误工的情况说明》和单位工程概预算表中完全可以确认，本案不是建设施工合同纠纷，而是拖欠租赁费和误工费纠纷，且该《关于贾矿精矿输送管道施工误工的情况说明》材料是答辩人单位内部的记录，未对具体数额进行确认，也未记载与原告有任何关系，故此，答辩人对该证据三性原则均不认可。按照行业管理规定，原告应提交明确的签证和预结算后才能确认真实的数额。三、本着谁主张谁举证的原则，请原告举证证明答辩人承担连带责任的事实依据和法律依据。答辩人方与XX管道公司之间的合同已经履行完毕，与本案无关，不是原告起诉答辩人方的理由和依据，原告的诉求是答辩人方与XX管道公司所签订合同外的事宜，不在答辩人方和XX管道公司预结算项目中，故此，我方不承担任何给付责任。综上所述：请法院查明事实和法律关系后，依法驳回原告对答辩人方的诉讼请求。 XX铁矿公司辩称，1.原裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。2.关于本案程序问题，虽然原审被告机电安装公司参加了一审庭审，但本案二审过程中已经提交吸收合并的相关证据，以新公司参加诉讼，不影响本案审理。3.关于实体问题，在一审中上诉人没有提供任何证据证明其是案涉工程的实际施工人，在一审中已经查明案涉工程发包人为被告我公司，总承包人为本钢建设公司，分包单位设备工程公司，再分包单位XX管道公司，上诉人与XX管道公司建立合同关系，所以本案的基础法律关系是多层转包和违法分包，上诉人应依据合同相对性向XX管道公司主张权利，不能依据建工解释一第43条突破合同相对性向XX管道公司以外的当事人主张权利，同时上诉人提交的相关证据均未显示案涉工程与其的法律关系，所以原裁定以其不能证明与本案存在利害关系驳回起诉适用法律正确。4.上诉人的诉请已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。 ***向一审法院诉讼请求：要求XX管道公司、XX设备公司共同给付原告增项部分工程款人民币688909元及资金占用期间利息，请求XX铁矿公司在未付工程款范围内对上述二被告欠付原告增项部分工程款及利息承担连带清偿责任，诉讼费由三被告承担。 一审法院认为，原告诉称其作为实际施工人对案涉工程进行施工。依据现有证据不能证明原告为实际施工人。因无法证明原告与本案存在利害关系，故依法驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项规定,裁定：驳回原告***的起诉。案件受理费减半收取5345元，原告***已经预交，退还原告。 本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人***提交XX设备公司股东决定书、工商登记通知书共7页，拟证明在一审开庭时被上诉人原XX设备公司已经解散注销，一审法院遗漏重要主体，未追加其股东或债权债务承接方参加诉讼，程序上存在错误。XX管道公司质证认为，该份证据是机电公司提供给我公司，我公司提供给上诉人的。XX设备公司质证认为，一审开庭时，我方陈述过我公司正在注销合并吸收过程中，也在开庭前申请过延迟开庭。证据的真实性没有异议。XX铁矿公司质证认为，真实性以机电安装公司书面回复为准，无论吸收合并是否已经完成，均不影响本案结果的认定，一审并未因原XX设备公司与设备安装公司吸收合并事宜影响案件事实及法律关系的认定，不足以作为影响一审裁定结果的依据。 被上诉人XX设备公司提交原XX设备公司股东决定，拟证明公司已经注销，已吸收合并入XX设备公司，原公司的资产债权债务由XX设备公司承担。***质证认为对证据真实性无异议，一审开庭时间为2023年6月1日，而原XX设备公司核准注销时间为2023年5月10日，一审开庭时该公司已经注销，一审未追加原XX设备公司公司实际系剥夺了该公司的上诉权，属于程序性严重错误。其他当事人对该组证据无异议。 本院对上述证据认证如下，对于XX设备公司提交的证据，各方当事人对证据的真实性没有异议，本院予以确认并对其证明目的予以采信。对于***提供的证据，各方对其真实性没有异议，且与XX设备公司提供的证据能够相互印证，故对该证据的真实性予以确认，对其欲证明的问题在下文论述中一并予以阐述。 上诉人***在二审庭审中申请对其施工的案涉项目增项部分工程量造价进行鉴定。XX管道公司对其申请没有异议。XX设备公司不同意鉴定申请，称我方与XX管道公司签订的合同已经履行完毕。XX铁矿公司不同意鉴定申请，因为1.上诉人是否可以进行鉴定应在一审中申请并经过一审法院作出是否准许的决定。2.本案一审的结果是驳回起诉，二审法院要么维持原裁定，要么指令一审法院审理实体部分，而鉴定的内容是实体审判内容，均应该在一审处理。如二审维持原裁定就不涉及鉴定问题。3.上诉人提出的案涉项目的名称与事实不符，其误用了XX铁矿公司与建设公司签订的另外工程项目名称。4.其申请内容是上诉人施工的增项部分工程量造价，应是依据情况说明作为造价鉴定依据，但是情况说明的内容中绝大部分是第三人侵权造成的损失问题，不涉及造价鉴定，所以无论是程序还是实体内容均不符合鉴定规定。 本院经审理查明，原XX设备公司已于2023年5月10日注销，原XX设备公司吸收合并XX设备公司，原XX设备公司的资产债权债务由XX设备公司。 本院认为，本案的争议焦点为：***是否为案涉工程实际施工人。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。***提起本案诉讼欲以实际施工人的身份突破合同相对性向合同外第三人主张权利，虽有XX管道公司在诉讼中对***身份的认可，但涉及第三人利益，故仍不能免除***对其是实际施工人的主张承担证明责任的义务。本案中，***提供了其与XX管道公司之间签订的《建设工程承包合同》及《关于贾矿精矿输送管道施工误工的情况说明》等证据，但上述证据不足以证明其已经实际履行合同义务，对案涉工程投入资金、材料和劳力等相关事实，即缺乏证据证明本应由XX管道公司完成的施工内容全部或部分是由***独立承担、完成。故一审裁定依据现有证据认定***不是实际施工人,无法证明与本案有利害关系并无不当。***可待证据充分后，另行主张权利。 关于***提出一审遗漏必要诉讼主体，存在程序错误的问题。因一审认定***与本案没有利害关系而裁定驳回起诉，并未判处原XX设备公司或者XX设备公司承担责任，二审中XX设备公司亦参加诉讼表示同意一审裁判结果，故一审裁定未损害本案诉讼主体权利，本院对***该主张不予采纳。 关于***在二审庭审中申请鉴定的问题。因本案争议焦点为***是否为实际施工人，前文已述，在***不能证明其为实际施工人的情况下，申请工程量造价鉴定与本案争议焦点无关，对本案审理没有实际意义，本院不予准许。 综上，***的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月十五日 法官助理*** 书记员***