某某与山东某某实业有限公司等建设工程施工合同纠纷（2021）录民终1264号裁定书

山东省济南市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)鲁01民终1264号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住河北省。 委托诉讼代理人：***，河北***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**彬，男，汉族，住河北省。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（济南）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：山东**实业有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：李长顺，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（济南）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，住山东省。 原审第三人：河北华鼎建筑安装工程有限公司，住所地河北省。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人***因与被上诉人***、**彬、山东**实业有限公司（以下简称**公司）、原审第三人河北华鼎建筑安装工程有限公司（以下简称华鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2020)鲁0104民初3883号民事裁定，向本院提起上诉。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任对本案进行了审理。 ***上诉请求：1.撤销一审民事裁定书，支持***的合法、合理的诉讼请求；2.请求二审人民法院指定三被上诉人承担本案有关的诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，***在本案的诉讼不属于重复起诉，原审判决第11页本院认为：“***又提起本案诉讼，虽然在本案中起诉的被告主体方面除**公司外，又增加了**彬及***，具体诉讼请求与原起诉案件略有不同，但其在本案中依据的法律关系及主张的事实和理由并无实质不同，***在本案中的诉讼已经构成重复起诉。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，重复起诉同时满足上列三个条件，但本案中后诉的当事人不同，诉讼请求不同“诉求请求第二项，要求**彬、***在减少注册资本内承担责任。”所以本案中***的起诉是在收集了新的证据的情况下，提起的新的诉讼，明列了新的诉讼请求与事实，并不属于重复起诉。二、本案适用法律错误，另行主***就是另行起诉，而不是提起再审。原审判决认定应当依据《民事诉讼法》第二百条第一项的规定：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。认定即使***所述属实，即在一审法院及济南中院对前案作出生效裁判后其又取得了新证据，其也应当申请再审而非提起本案诉讼。一审认定属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百八十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项中规定的再审新证据，其实质要件应为能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误；形式要件则是在原审庭审结束前就已经存在的证据，或者即便证据是在原审庭审结束后形成，但无法据此另行提起诉讼。而本案部分新证据是在裁判生效后取得，其形式要件满足了另行起诉的要求。而且民事诉讼法及其相关司法解释明确区分了“新的证据”和“新的事实”。“新的证据”属于再审事由，而“新的事实”不属于再审事由，当事人可基于“新的事实”另诉主***。本案中有新的诉讼请求，新的当事人，新的证据，属于“新的事实”依法应当是另行起诉，而非再审。三、根据民指案例：“新的事实与再审新证据的区分”说明了判决生效后取得的不构成足以推翻原判的再审新证据，当事人应依据民事诉讼法解释第248条的规定，另诉主***。最高院民一庭意见：判断裁判生效后出现的新的事由是构成再审新证据，还是据以另诉主***的“新的事实”，应依据其是否受生效裁判既判力约束、能否证明原裁判认定基本事实或裁判结果错误、当事人能否另行提起诉讼来进行认定。当事人应依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百四十八条的规定，另诉主***。综上所述，本案中***的起诉不属于重复起诉、依法不应当被驳回，请求二审人民法院依法对本案进行审理。 **彬、**公司共同辩称，一审法院判决合法有据，***的上诉理由不成立依法应予以驳回。1.原审判决认定事实正确，***在本案诉讼中属于重复起诉。***虽在起诉被告主体上增加了**彬、***，但根据***的事实理由来看，本案上诉基于的是同样的法律关系和事实理由，并且**彬和***并非独立的承担责任主体，***主张的《建设工程施工合同纠纷》等证据，根据合同相对性原则，也和**彬、***没有关系。***在诉讼请求中要求**彬、***承担因减少注册资本内的补足责任，也同样说明只是在**公司承担不能的情况下承担补充责任，基于的仍然是同一的法律关系和事实理由。结合本案的实际，1、当事人相同。虽然本案中增加了**彬和***，但根据合同相对性原则，因为**彬、***并不是本案建筑施工合同的主体，只是对公司在减资范围内承担股东责任，所以后诉与前诉的案件当事人均相同。2、诉讼标的相同。本案与前诉认定的诉讼标的均为建设工程施工欠款，且数额与之前生效判决完全相同。3、诉讼请求相同。本案与前诉的诉讼请求均是请求支付建设工程施工欠款。综上，根据上述司法解释，***构成重复起诉。本案适用法律正确，另行***并非另行起诉。最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。（2020）鲁01民终2284号民事判决的判决理由中“无法认定***在**汽配城工程中签订合同、组织施工等行为是代表华鼎公司的职务行为还是其个人行为，鉴于***涉嫌伪造公司印章的刑事案件尚未结案，对***在涉案建设工程施工合同纠纷中的法律关系亦无法确认”的内容，涉及了上诉人因《建筑工程施工合同》要求**公司支付工程款的事实，所以本案中***在一审中提交的证据也只是想要证明要求**公司支付工程款的事实，都不是最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十八条中规定的“新的事实”。一审判决中认定即使***所述属实，即在一审法院及济南中院对本案做出生效裁判后其又取得新证据，其也应当申请再审而非提起本案诉讼。况且，***在本案一审中提交的证据材料是其一直自己掌握而未提交的，不属于新发现证据，对此其应当自行承担不利后果，不能因为其随时提供一份相关证明材料，就可以随时单独提起新的诉讼，这样势必会造成滥用诉权浪费司法资源。该案与（2020）鲁01民终2284号案件的诉讼标的完全相同，当事人和诉讼请求虽存于差异，但二者没有本质差别，在同一案件中，济南市中院已经驳回了***的诉讼请求。***基于同一法律关系、同一事实和理由，重复性起诉的行为，违背了民事诉讼中一事不再理的原则。根据同案同判的司法裁判原则，济南市中级人民法院关于“另行起诉与再审的区分”说明以相同的法律关系、事实和理由重新起诉，虽然诉讼请求、当事人与前诉存有差异，但二者并无本质的差别，仍应认定构成重复起诉。综上所述，对本案***的上诉依法应当驳回。 ***、华鼎公司未作答辩**。 ***向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付建设工程施工欠款8587430元；2.判令**公司以8587430元为基数，自2016年6月28日始至本案判决之日止延期付款2分/月利息；3.判令**彬、***在**公司应付工程款内承担因减少注册资本范围内的补足责任；4.被告承担与本案有关的全部诉讼费用。 一审法院认为，本案之前，***作为原告，以**公司为被告、华鼎公司为第三人向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年7月9日立案，案号为（2019）鲁0104民初3725号。 ***在该案中向一审法院提出诉讼请求：1.判令**公司立即向其支付工程款8587430元；2.判令**公司以8587430元为基数按照银行贷款利率向其支付自2016年6月28日至实际支付之日的利息；3.诉讼费用由**公司承担。其在该案中**的事实和理由为：2014年12月20日，**公司（***公司）与第三人华鼎公司签订《建设工程施工合同纠纷》，约定将“**汽配城建筑工程”发包给第三人施工，合同对施工范围、合同单价、付款方式及双方的权利义务等进行了明确约定。该工程系由其挂靠第三人承揽筹措资金组织施工和垫资建设，所有工程款亦是由其与**公司直接结算，第三人未参与该工程的实际施工。后工程如期竣工并交付使用，根据《建设工程施工承包》约定的计算标准及双方确认的建筑面积，该工程总工程款应为38766500元，尚欠8587430元工程款未支付。2016年3月23日，忠孝公司变更名称为**公司。 一审法院对该案进行审理，认为：***在该案中提出的诉讼请求是要求**公司向其支付工程款8587430元及利息，其诉讼依据是与**公司（***公司）于2014年12月20日签订的《建设工程施工合同》及相应施工资料。经审理，一审法院认为其诉讼请求不应得到支持。理由为：一、***主张该案所涉“**汽配城建筑工程”系其挂靠华鼎公司承揽筹措资金组织施工和垫资建设，所有工程款是由其与**公司直接结算，华鼎公司未参与该工程的实际施工。尽管华鼎公司在该案诉讼中对***的**未提出异议，均予以“充分配合”。但在一审法院此前审理涉及“**汽配城建筑工程”案件中，华鼎公司却明确否认其参与过涉案工程。华鼎公司在一审法院原审理的***、***、***、石东元四原告与其及被告***、被告**公司劳务合同纠纷案件中，向本院提交书面《声明》，明确表示其公司从未有下设机构承接济南市槐荫区域的工程，***使用的其公司营业执照及相关手续纯系伪造，该人其公司人员不认识。其公司还提交书面《情况说明》，称2017年3月8日上午济南市公安局槐荫区分局来向其公司了解***涉嫌伪造其公司证照一事，经其公司对带来的***承接工程使用的手续进行核对，发现如下情况均系伪造：1.《税务登记证》：打印字迹均是修改过的，原件本身就不清楚；2.《安全生产许可证副本》，经济类型显示“股份有限公司”，原件是“有限责任公司”，有效期“2014年6月10日至2016年6月10日”，原件是“2014年12月18日至2017年12月18日”，发证日期“2014年6月10日”，原件是“2014年12月18日”；3.《营业执照》注册资本“壹亿元”，原件是“伍仟万元”，营业范围房屋建设建筑工程施工总承包“壹级”，原件是“贰级”，公路工程施工总承包“贰级”，原件没有此业务范围；4.《资质证书》承包工程范围全部都是伪造的，发证机关**是伪造的，主要资质等级总承包“壹级”，原件是“贰级”。华鼎公司在一审法院审理涉及“**汽配城建筑工程”的案件中，关于***的身份及该工程与其公司的关联做出前后完全不同的**和主张，违背了民事诉讼“禁反言”的基本诉讼规则，其**的哪方面内容准确、真实一审法院不能确认。二、因***涉嫌伪造公司印章，济南市公安局槐荫区分局于2017年5月18日出具《立案告知书》，对该案作刑事案件立案侦查。目前该案仍在侦办之中，***一直未到案。相关事实未能查明。且在该案诉讼中，***经一审法院多次通知，拒绝到庭。因此，在**汽配城建筑工程中，***是否真正得到华鼎公司的授权还是***伪造了华鼎公司的公司印章目前尚不能确认。因此***在该案中提起民事诉讼，要求**公司向其支付工程款项缺乏依据。三、***在该案中主张**公司尚欠其施工款项8587430元亦缺乏明确根据。***在该案中主张**公司欠其工程款项的依据主要是加盖**公司印章、于2016年5月27日出具的《**汽配城项目主体工程面积核算单》，但该核算单打印内容仅为：二层、三层实际总建筑面积为34300m2；临街六层实际总建筑面积为20850m2，即核算单本身仅打印确认了面积，其后手写添加了“×（580+70）＝22295000元、“×（720+70）＝16471500元”，合计38766500元的数值内容，以上内容为谁添加、添加的含义等在该案诉讼中***均未能明确。且其自己提供的该核算单中还手写添加了“张”，该添加的含义其也未能说明。**公司在该案诉讼中也提交了该核算单，仅有打印的面积内容，并无其他手写添加的计算数值。**公司提交的核算单中还明确写明了“***”。基于以上，***在该案中提交的其作为工程款项结算依据的证据也存在疑点，不能作为其与**公司工程款项的结算依据。综合以上，***的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审法院就该案作出判决，驳回了***的诉讼请求。 ***不服一审法院该判决，向山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）提起上诉。 济南中院就该案审理，认为：该案二审争议的焦点为***向**公司主张工程欠款8587430元及利息应否支持的问题。***主张该案所涉“**汽配城建筑工程”系其挂靠华鼎公司承揽筹措资金组织施工和垫资建设，所有工程款是由其与**公司直接结算，华鼎公司未参与该工程的实际施工。**公司主张***与华鼎公司之间是委托授权还是挂靠关系无法认定，会直接导致诉讼主体资格的认定和责任承担，华鼎公司在该案的**与其在生效判决的案件和刑事侦查案件中的**相矛盾，且***在明知已经被公安机关立案侦查的情况下拒不配合调查，有重大隐瞒弄虚造假的欺诈及犯罪嫌疑，其诉求不应支持。针对***与**公司的上述主张，结合各方当事人的**及提交的证据综合分析如下：第一，从涉案工程签订的合同关系来看。2014年12月20日签订的《建设工程施工承包合同》载明发包方为忠孝公司（现为**公司），承包方为华鼎公司，并加盖华鼎公司工程部的印章，***作为代表人签字，即涉案“**汽配城建筑工程”的承包方为华鼎公司。***在一审中提交《授权委托书》《法人授权委托书》各一份，《授权委托书》载明的内容为华鼎公司于2014年12月10日至2015年12月9日授权委托***作为其公司代理人，洽谈**汽配城工程项目合同洽谈及施工的相关事宜；《法人授权委托书》载明的内容为华鼎公司于2018年8月29日至2019年8月28日委托***洽谈办理山东**汽配城工程项目所有工程款的决算及转款的事宜。从上述两份授权委托书的内容可以看出华鼎公司与***在“**汽配城建筑工程”中的关系是委托与被委托的关系。根据合同相对性原则，向**公司主张工程欠款的相对方应为华鼎公司，并非系***。第二，根据已经生效的涉及“**汽配城建筑工程”的民事判决中载明的内容：华鼎公司在该案中提交书面《声明》及《情况说明》，书面《声明》中明确表示其公司从未有下设机构承接济南市槐荫区域的工程，***使用的其公司营业执照及相关手续纯系伪造，该人其公司人员不认识。书面《情况说明》中载明2017年3月8日上午济南市公安局槐荫区分局来向其公司了解***涉嫌伪造其公司证照一事，经其公司对带来的***承接工程使用的手续进行核对，发现如下情况均系伪造：1.《税务登记证》：打印字迹均是修改过的，原件本身就不清楚；2.《安全生产许可证副本》，经济类型显示“股份有限公司”，原件是“有限责任公司”，有效期“2014年6月10日至2016年6月10日”，原件是“2014年12月18日至2017年12月18日”，发证日期“2014年6月10日”，原件是“2014年12月18日”；3.《营业执照》注册资本“壹亿元”，原件是“伍仟万元”，营业范围房屋建设建筑工程施工总承包“壹级”，原件是“贰级”，公路工程施工总承包“贰级”，原件没有此业务范围；4.《资质证书》承包工程范围全部都是伪造的，发证机关**是伪造的，主要资质等级总承包“壹级”，原件是“贰级”。华鼎公司的上述**否认了其委托***作为其公司代理人，洽谈**汽配城工程项目合同洽谈及施工的相关事实。华鼎公司在该案中又**，当时因为忠孝公司与其公司签订建设工程施工合同，因为这个项目至今没有向其公司呈报原合同，现在才清楚没有手续，并且款项也没有交给公司，当时是出具了委托书。华鼎公司在该案与另案中**的内容截然不同，完全相反，对于华鼎公司两次**中关于***在**汽配城工程的身份情况哪方面内容准确、真实，该院亦无法确认。第三，因***涉嫌伪造公司印章，济南市公安局槐荫区分局于2017年5月18日出具《立案告知书》，对该案作刑事案件立案侦查，目前该案仍在侦办之中，***一直未到案，相关事实未能查明。在此情况下，***在**汽配城建筑工程中，是否真正得到华鼎公司的授权还是***伪造了华鼎公司的公司印章目前尚不能确认。综上，根据上述证据现无法认定***在**汽配城工程中签订合同、组织施工等行为是代表华鼎公司的职务行为还是其个人行为，鉴于***涉嫌伪造公司印章的刑事案件尚未结案，对***在涉案建设工程施工合同纠纷中的法律关系亦无法确认，故***在该案中要求**公司按照华鼎公司与**公司签订的建设工程施工承包合同中约定的工程价款结算方式向其支付工程欠款的主张，证据不足，该院不予支持，***可在证据充分后另行主***。 济南中院就该案作出（2020）鲁01民终2284号民事判决，驳回***的上诉，维持一审判决。 以上判决生效后，***又提起本案诉讼，虽然在本案中起诉的被告主体方面除**公司外，又增加了**彬及***，具体诉讼请求与原起诉案件略有不同，但其在本案中依据的法律关系及主张的事实和理由并无实质不同。***在本案中的诉讼已构成重复起诉。另一方面，***在本案诉讼中还主张济南中院作出的（2020）鲁01民终2284号民事判决书，因其提供证据不足，维持原判，但要求其在证据充分后再另行主张。现在，其经过收集证据，证据已经确凿充分，足以证明其是实际施工人，有权主张涉案工程款，故提起本案诉讼。对***该主张，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定了民事案件再审的理由，其中第一项为“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”。基于以上规定，即使***所述属实，即在一审法院及济南中院对前案作出生效裁判后其又取得了新证据，其也应当申请再审而非提起本案诉讼。综合以上，一审法院裁定：驳回***的起诉。 本院认为：本院作出的（2020）鲁01民终2284号民事判决认为：“……鉴于***涉嫌伪造公司印章的刑事案件尚未结案，对***在涉案建设工程施工合同纠纷中的法律关系亦无法确认，故***在本案中要求**公司按照华鼎公司与**公司签订的建设工程施工承包合同中约定的工程价款结算方式向其支付工程欠款的主张，证据不足，本院不予支持，***可在证据充分后另行主***。”上述裁判对***权利的救济进行了释明，但从***的诉求所依据的事实和证据来看，***的行为涉嫌伪造公司印章刑事犯罪，***的行为性质对于涉案工程施工合同关系的认定具有至关重要的影响，***、**公司在一审庭审笔录中**公安机关对于***涉嫌伪造公司印章案件尚没有处理结果。故本案尚未达到另行起诉的条件，一审法院驳回***的起诉并无不当。 综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员　　*** 二〇二一年二月二十五日 书记员　　***