江苏锦港机械有限公司与江苏达美输送设备制造有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏12民终1276号

上诉人（原审被告）：江苏锦港机械有限公司，统一社会信用代码91320592251503550D，住所地张家港保税区老套港南、中华路西侧。

法定代表人：何芳，执行董事。

委托诉讼代理人：邱建忠，张家港市金港法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：江苏达美输送设备制造有限公司，统一社会信用代码91321282MA1M928X4T，住所地靖江市城南经济开发区城西大道18号3幢。

法定代表人：江洪斌，总经理。

委托诉讼代理人：高芳艳，江苏中毅律师事务所律师。

上诉人江苏锦港机械有限公司（以下简称锦港公司）因与被上诉人江苏达美输送设备制造有限公司（以下简称达美公司）定作合同纠纷一案，不服靖江市人民法院（2017）苏1282民初6914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

锦港公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回达美公司一审中的诉讼请求，并由达美公司承担诉讼费用。事实和理由：1、一审认定锦港公司违约不能成立。达美公司未能按合同约定支付货款，导致交货时间顺延，其违约在先。锦港公司按达美公司实际付款时间安排交货，不存在延误，实际交货时间迟于合同约定交货期的原因和责任在达美公司。2、本案所涉合同约定每逾期一周，按合同总价3.5%计算违约金，明显不符合实际损失和合理范围，应予调整。一审要求锦港公司举证证明约定的违约金高于实际损失的举证责任分配错误，应由达美公司提供损失证据。达美公司未能提供其存在损失的证据，应当参照迟延付款违约金的合理范围（银行同期贷款利率的1.3倍至4倍之间）确定。

达美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，锦港公司上诉的目的是为拖延付款时间，请求二审驳回上诉，维持原判。

达美公司向一审法院起诉请求：判令锦港公司支付给达美公司迟延履行合同的违约金122179.2元。

一审法院认定事实：2017年4月12日达美公司、锦港公司签订一份买卖合同，约定由锦港公司按照达美公司提供的图纸为其制作箱体，合同总价为60万元（具体按图纸结算为准），交货期分别为2017年5月10日、6月10日。付款条件及期限为合同签订后10天内支付30%头款20万元，发货前验收合格后，开具全额17%增值税发票后付60%，余款10%在安装调试合格后1个月内付清。合同中还对延迟交货的违约责任作了明确约定即卖方如不能准时交货，每逾期一周，卖方须向买方付合同总价3.5%的违约金（不足一周按一周计算），累计最高不超过合同总价的20%，可从买方应付款中扣除。合同签订后，达美公司按约向锦港公司支付了“头款”20万元，锦港公司自2017年6月11日至7月27日间分9次向达美公司交付了定作物，交付定作物的时间均迟于合同约定的交付时间，其中最短迟延31天，最长迟延48天。达美公司还分别于2017年6月28日、7月19日向锦港公司支付价款各10万元，于2017年7月26日向锦港公司支付价款149806.4元，锦港公司于2017年7月22日向达美公司开具了金额为610896元的增值税发票。

上述事实有达美公司、锦港公司的庭审陈述及达美公司提供的买卖合同、发货清单、收货单、增值税发票、催货通知单，锦港公司提供的工商银行业务回单复印件、工作联系函复印件、发票验收回执等证据在卷佐证，予以确认。

一审法院认为，达美公司、锦港公司签订的买卖合同，实际属于定作合同性质，其内容不违反法律规定，应为有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。锦港公司未按合同约定如期向达美公司交付定作物，应按合同约定承担相应的违约责任。因锦港公司系分批逾期交货，合同中亦未明确约定如分批逾期交货以最长逾期交货时间计算违约金，达美公司主张案涉违约金以合同总额的20%计算欠妥，应以分批逾期交货的时间、价格并参照合同约定的违约金计算方式分别计算较为合理。由于锦港公司未能提供约定的违约金过分高于达美公司实际损失的依据，其提出达美公司所主张的违约金明显不符合实际损失，认为应以逾期交货的时间、价格按银行贷款利率计算案涉违约金，缺乏事实和法律依据，不予采纳。锦港公司还称是因达美公司迟延付款导致交货顺延，达美公司对此予以否认，锦港公司又未提出反诉，故在本案中对此不予理涉，锦港公司可通过其他合法途径另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：江苏锦港机械有限公司于判决生效后十日内给付江苏达美输送设备制造有限公司违约金115816.82元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2744元，保全费1131元，合计3875元，由达美公司负担202元，锦港公司负担3673元（锦港公司负担部分达美公司已垫支，锦港公司在履行判决义务时一并给付达美公司）。

二审中，当事人没有提交新证据，一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。

本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，达美公司与锦港公司于2017年4月12日签订的名为买卖合同，实为定作合同，系其双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方应按约履行自己的义务。合同中明确约定锦港公司的交货期分别为“2017年5月10日、6月10日”，而其自2017年6月11日至同年7月27日才分9次向达美公司交付定作物，交付定作物的时间均迟于合同约定的交付时间，已构成违约，依法应按合同约定承担违约责任。合同约定达美公司的付款条件及期限为“合同签订后10天支付30%的头款20万元，发货前验收合格后，开具金额17%增值税发票后付60%……”，达美公司已按约支付“头款20万元”，而锦港公司于2017年7月22日开具增值税发票前后，达美公司支付的款项已达60%，并未违反合同约定的付款条件。锦港公司上诉认为达美公司未按合同约定支付货款、违约在先、导致其交货时间顺延的理由，缺乏事实依据。违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。在认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平、诚实信用原则进行衡平。违约方请求调整违约金数额的，在提供违约金过高的初步证据后，举证责任转移至守约方。达美公司与锦港公司签订的合同中对迟延交货已明确约定了违约金的计算方法，一审亦以锦港公司分批逾期交货的时间、定作物的价款，参照合同约定的违约金的计算方法分别计算了锦港公司应承担的违约金数额。锦港公司认为双方约定的违约金过高，明显不符合达美公司的实际损失，但其并未提供违约金约定过高的初步证据，一审对其要求调整违约金的请求依法未予采纳，并无不当之处。

综上所述，锦港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2744元，由锦港公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继元

审判员　　吴宏文

审判员　　李志霞

二〇一八年八月一日

书记员　　周　佳