***、杭州天开市政园林工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终2065号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月6日出生，汉族，住江苏省盐城市滨海县。

委托诉讼代理人：蒋怡艳，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴宜红，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州天开市政园林工程有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区蜀山街道南和城4幢1单元2101、2102、2103室，2单元2101、2102室。

法定代表人：王陆明，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：张成荣，浙江联昭律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人杭州天开市政园林工程有限公司（以下简称天开公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2022）浙0282民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持***的诉讼请求。事实和理由：1．一审法院事实认定错误，天开公司主体适格，杭州天开市政园林工程有限公司合生杭州湾新区国际新城体育公园工程项目部、周建军的一系列行为均代表天开公司的行为，***与天开公司形成合法、有效的建设工程分包合同关系。2011年8月5日，***与天开公司合生杭州湾新区国际新城体育公园工程项目部签订《分包合同》，该合同有天开公司项目代表周建军签字。现双方已就涉案工程完成结算，天开公司及周建军应就未支付款项承担付款义务。2．一审法院以周建军并非本案必要共同被告为由拒不追加相关被告，并多次沟通***先撤诉再另行共同起诉再实现增加诉讼请求的权利，违反了法律有关程序性规定，致使***的实体权利根本无法得到实现。

天开公司答辩称：天开公司不是本案适格被告，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对***的上诉请求，应当予以驳回。

***向一审法院起诉请求：1．判令天开公司支付***工程款190000元，并以190000元为基数支付自2021年8月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际款清之日止的利息；2．判令天开公司支付律师费16000元；3．判令天开公司承担本案的保全费等全部诉讼费用。

一审法院审理查明，天开公司与周建军签订《工程承包协议》，将合生杭州湾国际新城体育公园高尔夫球场工程转包给周建军。

2011年8月5日，杭州天开市政园林工程有限公司合生杭州湾新区国际新城体育公园工程项目部（甲方）与***（乙方）签订分包合同，约定甲方将合生杭州湾国际新城体育公园喷灌湖防渗工程分包给乙方；工作内容：1．人工湖整形、2．湖底排气管安装（含管沟挖、填、铺管、填滤石、余土处理及管件安装）、3．防渗膜铺设及焊接、4．膜上覆细土或沙30cm、5．湖内蓄水1／3，检查渗漏情况；工程造价：每平方米28元包干制（税后价），工程报价包括完成相关项目所需的所有费用（包括但不限于：人工、材料、主材、机械、管理费、利润、风险费用、其他相关费用、相关措施费等）；工程时间：2011年8月3日至2011年9月3日（8月3日已移交），雨天3天以上不能施工，工期可顺延；付款方式：防渗膜材料全部进场施工后，付此材料总价60％，工程完工后付至总价70％，工程经甲方、业主验收合格审计后付至总价90％，余额10％作为一年质量保证金（保证金期限为验收合格起算）。合同另对其他事宜作了约定。周建军与***分别在落款处签字，天开公司未盖章。

2021年5月6日，***以天开公司欠付案涉项目工程款为由向该院提起诉讼，案号为（2021）浙0282民初6365号，后***（乙方）与杭州天开市政园林工程有限公司合生杭州湾新区国际新城体育公园工程项目部（甲方）于2021年6月21日签订《协议》，内容为：“经双方协商关于合生杭州湾国际新城体育公园人工湖防渗工程工程结算，付款事宜。一、本工程最终结算款共59万（含乙方诉讼费50％，计15000元），已付30万，余29万。二、付款方式事宜：1.2021年6月25日前打入***个人账户10万，***收到款项后，于2021年6月底前完成撤诉事宜（乙方未在规定时间内撤诉，由乙方承担所有由此事引起的责任）；2．余款19万甲方于2021年7月底前付清，如甲方未在规定时间内付清，所有责任由甲方承担；3．乙方在2021年底前收到款项后，乙方不得再关于此项目任何理由追加工程任何费用。”周建军（案外人代签）与***在落款处签字，天开公司未盖章。《协议》签订后，周建军于2021年6月25日向***转账100000元，***于2021年7月1日向该院申请撤诉，该院裁定予以准许。

周建军及其配偶王**陆续向***支付工程款合计1065865元：2011年9月1日150000元、2011年10月13日110000元、2011年12月12日150000元、2012年1月5日50000元、2012年1月10日875元、2012年1月19日200000元、2012年1月20日130000元、2012年1月21日10000元、2013年3月8日69990元、2013年4月7日20000元、2013年4月17日10000元、2013年9月24日15000元、2013年12月5日15000元、2014年1月29日35000元、2021年6月25日100000元。

***就本案纠纷支出律师费16000元。

一审法院认为：天开公司不是本案的适格被告，理由如下：1.2011年8月5日签订的分包合同，甲方虽为杭州天开市政园林工程有限公司合生杭州湾新区国际新城体育公园工程项目部，但天开公司并未在合同上盖章，仅有周建军个人签字，且从天开公司提供的其与周建军之间的《工程承包协议》来看，周建军与天开公司之间为工程转包关系，周建军并非天开公司的员工；2.2021年6月21日签订的《协议》中仅有周建军个人签字（案外人代签），天开公司未盖章，且《协议》签订后，亦是由周建军个人向***支付100000元，部分履行了《协议》内容；3．从双方提供的付款凭证来看，分包合同履行过程中，向***支付工程款的主体均为周建军或其配偶王**，天开公司未曾就案涉工程向***支付过工程款；4．***虽主张周建军系代表天开公司与其签订合同并结算，但未提供其对周建军有天开公司代理权有合理信赖的证据，故本案亦不构成表见代理。综上，案涉分包合同的相对方应为***与周建军。工程项目存在转包或分包的，根据合同相对性原则，各方应当依据各为当事人的合同主张相应合同项下的权利，故天开公司主体不适格，应当驳回***的诉讼请求。

据此，一审法院依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费4390元，减半收取计2195元，由***负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为，关于天开公司是否本案适格被告问题。根据天开公司与周建军签订的《工程承包协议》来看，涉案工程由天开公司转包给周建军，周建军并非天开公司员工。另，周建军以杭州天开市政园林工程有限公司合生杭州湾新区国际新城体育公园工程项目部名义，与***签订《分包合同》、《协议》，但均未得到天开公司盖章确认，且履行该合同与协议的付款义务主体均为周建军及其配偶，天开公司未曾就涉案工程向***支付过工程款。故现有证据无法证明天开公司与***之间存在建设工程分包合同关系，一审认定天开公司主体不适格正确。关于一审是否违反程序性问题。经核实，一审针对***提出的追加周建军为共同被告的申请，已依法作出民事裁定书，其程序上并无不妥之处。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4390元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

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审判长夏武余

审判员赵保法

审判员高远

二○二二年六月三十日

书记员桂红艳