杭州天开市政园林工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)浙01民终7601号

上诉人（原审被告）杭州天开市政园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区蜀山街道南和城******，****。

法定代表人冯再新，董事长兼总经理。

委托代理人林丹、潘丽萍，浙江金道律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1973年10月27日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。

委托代理人来勇，杭州市滨江区浦沿法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）郑德良，男，1956年11月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。

上诉人杭州天开市政园林工程有限公司（以下简称天开公司）因与被上诉人***、郑德良建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案受理后，组成合议庭，于2021年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人天开公司的委托代理人林丹，被上诉人***的委托代理人来勇到庭参加了诉讼，被上诉人郑德良经本院公告送到传票，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年12月9日，天开公司与发包人杭州市钱江新城建设指挥部签订了《建设工程施工合同》，并约定由天开公司承包杭州市沿江大道（车站南路-和睦港）绿化工程一标范围内绿化、小品、铺装等工程。2016年4月25日，郑德良出具给劳志东一份《欠条》，载明：今杭州天开市政园林工程有限公司沿江大道（车沿南路-和睦港）绿化工程一标段项目欠***绿化苗木材料款为855600元。工程项目建设方为杭州市钱江新城建设指挥部，施工承包方为杭州天开市政园林工程有限公司，实际施工负责人为郑德良。后经***催讨，上述款项至今未支付。另查明，杭州市钱江新城建设管委会在2014年11月14日发布的《关于沿江大道绿化、厕所配套设施等验收移交协调专题会议纪要》载明杭州天开市政园林工程有限公司的出席会议人员为郑德良。***于2019年4月诉至原审法院，请求判令：1.天开公司支付材料款855600元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自起诉之日起算至款项付清之日止的利息损失；2.郑德良对上述款项承担连带责任；3.天开公司、郑德良承担本案受理费。

原审法院认为，本案的争议焦点为郑德良出具给***《欠条》产生的法律后果是否由天开公司承担。虽然天开公司在庭审中否认郑德良系其员工及双方存在委托授权情形，但根据已查明的案件事实可知案涉工程项目系杭州市钱江新城建设指挥部发包给天开公司施工，且天开公司对郑德良作为其代表出席杭州市钱江新城建设管委会组织的关于沿江大道绿化、厕所配套设施等验收移交协调专题会议并未作出合理解释，天开公司也未向原审法院提交相反证据证明其与郑德良之间存在转包、分包等法律关系，故原审法院认为郑德良出具给***《欠条》确认案涉绿化工程项目欠***绿化苗木材料款855600元产生的法律后果应当由天开公司承担。***向案涉工程项目提供绿化苗木材料，故案涉材料款855600元应当由天开公司支付给***。经***催讨后，天开公司至今未支付款项，还给***造成了相应的利息损失，该利息损失可参照中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日起计算，故原审法院对***要求天开市政公司支付利息损失的诉请也予以支持。因无证据表明郑德良应对案涉材料款承担连带责任，故***要求郑德良对上述款项承担连带责任的诉请于法无据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、杭州天开市政园林工程有限公司于判决生效之日起十日内支付给***材料款855600元，并按中国人民同期同类贷款基准利率支付给***自2019年4月24日起算至判决确定履行之日止的利息损失。二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12356元，由杭州天开市政园林工程有限公司负担。杭州天开市政园林工程有限公司须在案件生效之日起十日内向法院缴纳应负担的案件受理费，如逾期未缴，法院将依法强制执行。

宣判后，天开公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人从未与***发生案涉苗木材料买卖关系，且一审没有向***核实苗木买卖的基本事实，判决书中也根本没有对于买卖是否真实存在、合法有效进行认定。***在诉讼中提交的用于证明苗木买卖合同关系的凭证仅有郑德良于2016年4月25日手写欠条一份，落款处为杭州天开市政园林工程有限公司沿江大道绿化工程一标段项目部郑德良，欠条中无上诉人任何有权代表的签字或盖章。结合***起诉状中的主张，其于2013年4月向案涉工程提供苗木，并结合其陈述的买卖合同关系，存在以下矛盾：1、从***提供证据的完整性看：***至今并未提供任何树苗结算清单款项的支付凭证，树苗交货凭证、苗木签收凭证以及苗木养护等相关证据材料来证明其向上诉人提供了苗木，也未能说明本案中巨额苗木款具体是交付了何种苗木、多少数量，仅仅依靠一张没有上诉人盖章或有权代表确认的欠条来证明双方之间存在苗木买卖关系本身就有悖于一般的交易常理，且郑德良手写欠条中明确了苗木款系结欠，那么如何结欠至少留有相应的基础供货依据，而***均未提供，上诉人有理由认为被上诉人一与郑德良之间存在串通的可能。2、案涉工程施工期间：据《施工合同》约定，案涉工程实际开工时间为2008年12月底，工程工期约定为70天，而***在起诉状中提到的提供苗木时间却是2013年，这与实际施工情况完全不符合，因此欠条中所说的80余万元苗木从案涉工程施工期间来看，上诉人有理由认为并不存在真实的苗木买卖关系，即使存在也肯定并没有使用于上诉人的案涉工程项目中。3、从***起诉状及证据体现的催讨过程来看：***提供多达855600元的苗木而从未要求交易对方支付任何预付款或定金不符合一般的苗木买卖交易逻辑，且在其所谓的提供苗木之后长达六年多的时间里从未向上诉人催讨过任何苗木款，所谓的苗木交付时间为2013年4月，而***在2016年4月25日才要求郑徳良签署该份欠条，后又在2019年4月24日向法院起诉(诉讼时效届满前一天)，即使是在起诉前***也从未向上诉人进行过任何催讨，上述几个时间点和***反常的诉讼行为恰恰可以说明其内心真实意思表示并不认为上诉人系本案中应当承担责任的主体。而一审在未对苗木交易基本情况进行核实、未与***确认郑德良承担连带责任的缘由、未综合考虑***在长达六年的时间里从未向上诉人主张还款等事实的基础上，仅凭手写欠条就认定交易关系存在导致错判。二、郑德良从未在上诉人处任职，也没有权限代表上诉人对外签署合同。一审仅仅凭会议纪要认定郑德良出具给***的欠条确认的苗木材料款应当由上诉人承担显失公平，适用法律和认定事实错误。郑德良出具的欠条缺乏真实性和合法性，郑德良也明显无法代表上诉人与第三人缔结买卖合同。一审中对郑德良身份赖以认定的会议纪要作出于2014年11月14日，即使是***所谓的交易真实存在，该形成于交易完成后的材料也无法证明交易当时***善意且无过失地相信郑德良具有代理权。一审在证据认定和事实认定上完全没有考虑事件发生前后对于代理权限认定的影响。根据合同法第四十八条、第四十九条，最高人民法院印发关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知第四条关于表见代理的认定规则——被上诉人一主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。此外，***的合理注意义务应当包括考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。但实际情况是，欠条中的欠款人处以及金额处仅有郑德良签字捺印，而上诉人从未将案涉工程交给郑德良实际施工，从上诉人一审提交的施工合同、内部承包协议等文件中也可以清楚看出郑德良与上诉人案涉工程毫无关系，同时郑德良也并非是上诉人员工，***也没有证据可以证明郑德良系上述身份。如此大金额买卖合同中，***仅根据欠条认定郑德良代理权不当，反而可以说明***对郑德良具有较高信赖度，***即便交付了货物也更多是基于对郑德良身份的认可，而非对上诉人身份的认可。郑德良并不具有以天开公司名义对外签订缔约合同以及结算的代理权限。根据上诉人与项目部之间的《工程承包协议》，项目部作为一个公司内部机构，其本身就不具备对外签订合同的权限，何况项目部代表为徐敏珍并非郑德良。因此，郑德良不可能构成职务行为或表见代理，郑德良出具欠条的行为也无法代表上诉人。无权代理订立的合同未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。郑德良没有代理权，其在欠条上签字后未经过天开公司的追认，因此该代理行为属于无权代理，对上诉人不产生效力，应当由行为人承担责任。***在起诉状中将郑德良也一同列为被告的行为也充分证明了其对于郑德良代表权限的否认，***起诉状中矛盾的意思表示也显然说明了其自始至终并非善意。三、一审依照民事诉讼法第六十四条判决不当。一审中上诉人对会议纪要作出了充分的解释，且在庭后书面提交了质证意见，并亲自前往杭州市钱江新城建设管委会调查取证，但因客观原因未能自行收集证据，上诉人随后通过电话申请一审法院调查取证，并得到口头同意并约定在年后结合案件情况进行调查核实。然而在一审判决作出前，一审法院既没有按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，查清事实，也没有基于前述申请对案件事实和劳志东提交证据的形成原因、过程进行核实。综上，上诉人天开公司请求二审法院撤销原判第一项，依法改判驳回***要求其支付材料款及利息的诉讼请求，一、二审诉讼费由二被上诉人负担。二审庭审中，天开公司补充上诉理由如下：一、案涉项目实际施工人为徐敏珍，徐敏珍具体负责施工，上诉人与***没有任何法律关系。上诉人提交的工程承包协议和招商银行历史交易明细表可以证明实际施工人系徐敏珍。交易明细显示徐敏珍已收取案涉项目工程款10210533.95元，已支付凭证等在会计凭证中，因数量多且国企管理严格故无法提供。工程款中的苗木款已达4577709.26元，且自2013年2月支付，早于***2013年4月开始提供苗木的时间。因此***所述不符实。上诉人也核对了徐敏珍提供的苗木发票，没有***的发票。二、郑德良与上诉人没有任何法律关系，不能代表上诉人，郑德良出具欠条的法律后果不应由上诉人承担。郑德良与上诉人无关，会议记录是发包人做出，未经上诉人确认，上诉人没有授权其参会。该会议为验收移交协调会议，未涉及工程款结算等，故发包人通知徐敏珍参会。后经向徐敏珍了解，其有事未参会故让郑德良临时参会，上诉人对此不知情。即便徐敏珍让郑德良参会，也仅表示徐敏珍要求其参会，会议内容未涉及任何上诉人承诺事项。郑德良也仅是出席会议并听取发包人和各单位意见，没有作出任何意思表示，也无权代表上诉人作出任何意思表示。上诉人提交的备忘录涉及审计结算事项，是徐敏珍参加的，关于审计、结算事项上诉人只认可徐敏珍。即便郑德良与本案有关，也无任何审计、结算权限。三、***主张提供案涉项目的苗木但未提供任何有效证据，无法证明真实买卖关系存在。80余万元苗木款非小数目，***未提交任何买卖合同、交付凭证以及案涉项目使用其提供苗木的任何证据，一审中也未说明苗木种类、数量，且苗木需要养护，其也未提供养护证据。案涉项目实际施工人为徐敏珍，上诉人仅与徐敏珍结算，***主张提供苗木但未提供有效证据。

被上诉人***答辩称：一、上诉人认为案涉工程实际施工人是徐敏珍，但仅有内部项目承包协议和2018年钱江新城建设指挥部的备忘录，许敏珍自己有一个公司，其从天开公司承包工程后交给郑德良进行施工，***作为苗木提供方在工地上看到的都是郑德良在处理事情，从来没有碰到过徐敏珍。因此，劳志东有理由相信郑德良是该项目的实际施工人。案涉工程总标的2280余万元。而上诉人提供的证据清单表明其已付工程款只有1021万余元，50%不到。二、根据上诉人与被上诉人提供的杭州市钱江新城建设指挥部建设方提供两份证据，可以表明2015年该工程移交城管办后，劳志东才跟郑德良进行实际的工程结算。劳志东一直在催讨，但上诉人表示工程还没有进行移交，没有进行核算，要求工程核算后才予以支付。案涉工程2015年12月底进行了部分交付，审计单位2016年4月进行审计。欠条是2016年劳志东找到郑德良后出具的，相关的送货单郑德良全部收回。根据当地苗木交易习惯，一般没有苗木合同，仅有送货单这个交易习惯。上诉人提供的建设方的备忘录中代表其的参与人包括徐敏珍等人，同样2014年的专题会议纪要也很明确出席会议的是天开公司的郑德良，钱江指挥部也将专题会议纪要发给了相关的单位，劳志东无法知道实际施工主要谁在管，也没有办法去印证。有这份资料就让劳志东有理由相信郑德良是代表天开公司处理案涉工程的相关项目。上诉人到目前为止没有支付款项侵犯了劳志东的合法权益。劳志东也到上诉人处去过，当时法定代表人还是缪姓总经理，其称工程未竣工、没有核算，核算后会支付，故劳志东有理由相信郑德良系代表天开公司，是案涉工程的实际施工人。综上，被上诉人劳志东请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人郑德良未作答辩。

上诉人天开公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、招商银行历史交易明细表复印件一份，拟证明徐敏珍为案涉项目的实际施工人，上诉人已将包括苗木款在内的项目工程款支付给了徐敏珍。仅根据徐敏珍的招商银行交易明细显示上诉人就已支付10210533.95元，其中45万为退还保证金，苗木款金额更是高达4577709.26元。即案涉项目由徐敏珍实际负责，相应苗木款上诉人已支付给了徐敏珍，上诉人与被上诉人之间没有任何法律关系；2、沿江大道绿化工程结算审计协调会备忘录及会议签到表（杭州市钱江新城建设指挥部备忘录（2018）3号）复印件一份，拟证明2018年1月8日，发包人钱江新城指挥部牵头组织了案涉项目的审计协调会议，项目实际施工人徐敏珍参加会议，项目实际施工人为徐敏珍，郑德良与本案无关，不能代表上诉人。

被上诉人***、郑德良在二审期间均未向本院提交新证据。

对上诉人天开公司二审提交的证据材料，被上诉人***认为，对证据1的真实性无异议，但与本案无关，该款项是支付给徐敏珍款项；对证据2的真实性无异议，上诉人的证明目的是徐敏珍代表其出席了该次协调会议，以此证明徐敏珍是上诉人的实际负责人，但这次代表上诉人参加会议的不仅是徐敏珍，还有其他施工人员，可以反证在2014年会议上郑德良代表上诉人的身份真实存在，从该证据的内容上也可以看出案涉工程于2015年底交付城管办，2016年4月察看现场与借条上的时间也相印证，此外需要说明的是为什么2018年是徐敏珍出席会议，这是因为2018年郑德良欠钱比较多找不到了。郑德良未发表质证意见。本院对该两份证据的真实性予以确认，但证据1系上诉人与徐敏珍之间的款项，且天开公司二审自述与徐敏珍之间尚未结算完毕，故无法印证与本案的关联性；证据2仅能证明徐敏珍等人曾代表天开公司参加会议，但郑德良也曾代表天开公司参加会议，故该证据不能达到上诉人所欲证明的目的。

本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。

本院认为，劳志东系根据郑德良出具的欠条所载明的绿化苗木材料款855600元提起本案诉讼，虽然天开公司在一、二审中均否认郑德良与其案涉工程存在任何法律关系，但案涉工程系杭州市钱江新城建设指挥部发包给天开公司施工，郑德良曾作为天开公司代表出席杭州市钱江新城建设管委会组织的案涉工程会议，而天开公司主张其系将案涉工程交徐敏珍实际施工但也未有效举证徐敏珍的施工范围是否已涵盖案涉绿化苗木采购部分，故劳志东有权根据郑德良出具的欠条要求天开公司承担付款责任。综上，天开公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12356元，由杭州天开市政园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　亮

审判员　张一文

审判员　秦海龙

二〇二一年一月二十五日

书记员　万丹丹