广西湘安消防工程有限公司、广西防城港市富城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂0602民初466号 原告：广西湘安消防工程有限公司，住所：防城港市港口区四川路152号。统一社会信用代码：91450600199372281T。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，广西维冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：广西防城港市富城房地产开发有限公司，住所：防城港市港口区外环路（现四川路152号）。统一社会信用代码：914506006697362474。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，广西中司律师事务所律师。 原告广西湘安消防工程有限公司与被告广西防城港市富城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广西湘安消防工程有限公司的诉讼代理人***、***，被告广西防城港市富城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西湘安消防工程有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款4925430.7元及违约金暂计375520.21元（违约金的计算方式：以2448179.87元为基数，按日万分之五利率计算，从2020年5月4日计算至2020年9月3日为151413.12元；以4925430.7元为基数，按日万分之五利率计算，从2020年9月4日暂计至2020年12月3日，为224107.09元，实际计算至清偿完毕之日）。事实和理由：2018年9月28日，原告与被告签订了一份《湖南大厦自贸中心消防、水电工程施工承包合同》，约定原告承包被告广西防城港市湖南大厦自贸中心消防、水电安装工程，工程暂定价为950万元，最终以实际完成的工程量计算；在第六条约定了工程款的支付方式，在工程完工后经第三方检测合格后十个工作日内支付至进度工程款的90%（855万元，实际仅支付6201820.13元，尚欠2448179.87元未支付），在取得消防程结算报告后，被告应在30天内审核完成，并在审核确认后10天内累计付款至结算款的97%（结算款为11471392.61，实际仅支付6201820.13元，尚欠4925430.7元未支付）。在第七条对结算作了约定，在被告收到原告提交的竣工结算资料后30天内，被告按照原告实际完成并验收合同的工程量进行结算，若被告在约定的期限内对竣工结算资料没有提出意见，则视为认可。在第十条约定了逾期付款的责任，每逾期一天应付未付款的万分之五违约金。本案工程在2020年4月24日已经竣工，并通过第三方的验收；在2020年6月22日取得防城港市住房和城乡建设局出具的2020年第12号建设工程消防验收意见书（合格）。在2020年8月3日原告向被告提交了竣工结算书、工程结算送审资料、合同、竣工资料等、竣工图，最后竣工结算款为11471392.61元，被告收取后并未提出异议，但亦未支付款项。截至起诉之日，被告仅支付了6201820.13元，最后一笔在2020年7月17日支付（详见附件表格），剩余4925430.7元尚未支付。原告认为，被告无正当理由拖延结算并拒不支付款项，已经严重损害原告利益。 被告富城公司辩称，1.案涉工程项目目前因为原告无法提供完整竣工结算材料，导致涉案的项目无法完整工程结算，最终工程的结算价格无法确定，原告主张的诉讼请求未付工程款及原告单方结算的工程总价没有事实依据。按照施工合同工程造价最终是以实际完成工程量计算，按照施工承包合同，工程竣工验收合格之日起15天内，原告提供完成的工程竣工结算材料，原告只提供了部分结算材料，原告的结算材料不符合结算的要求，因为暂定价要有工程量的结算，要有双方确定的工程单价，原告只涉及到工程量结算却没有与被告进行工程单价的确定。原告提交的材料，即使是工程量也存在问题，没有按照被告要求补充材料，提交的材料也不合格不完整，而且原告恶意拖延30天。2.原告主张的违约金，因为结算尚未完成，因此原告主张违约金没有实施和合同约定，合同对违约金是有约定上限的，不能超过合同总价的3%，若认定被告违约，也希望能够调低违约金的标准；3.原告单方主张结算总价没有证据证实的工程造价，被告庭前向法院提交工程量总价和单价结算，造成无法计算工程造价。 本院经审理认定案件事实如下：2018年9月28日，原告与被告签订《湖南大厦自贸中心消防、水电工程施工承包合同》，约定原告承包防城港市湖南大厦自贸中心消防、水电安装工程，承包范围为按被告提供的项目消防工程施工图纸以及乙方报价预算书范围内的内容。承包方式为采用实际施工工程量结算承包的方式，即原告包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包调试、包验收通过、包施工安装发生水电费、***及税金等方式进行，工程未经甲方同意不得分包。对工程造价的约定为暂定合同价950万元。最终按实际完成的工程量计算。安装工程套用《建设工程工程量清单计价规范（GB5050-2013）》及其广西实施细则《建设工程工程量清单计算规范（GB585~50862-2013）》及其广西实施细则（修订本），2015年版《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》及配套费用定额与相关配套文件，取费费率取中间值，从乙方进场施工期间如颁布新政策性文件，则按其执行。关于工程价款的支付，合同约定原告每月25日前，申报本月的完成工程量及工程进度款报表经监理确认，上报被告审核后次月15日前，支付上月审核进度款的80%，乙方需提供申请审核后等额费用合法的增值税普通发票后才给予支付，工程量完工后第三方检测合格后十个工作日内支付至进度款的90%，消防工程竣工验收合格并取得消防验收合格意见书，原告提交工程结算报告，被告应在30天内（除国家法定节假日外）审核完成，经被告审核确认后10天内（除国家法定节假日外）累计付款至结算款的97%，余下结算总结的3%作为工程质量保证金。合同对结算约定为工程竣工验收合格之日起15天内，原告应提价结算资料。工程量按施工图纸及被告签证计算，工程师和被告收到原告提交的完整工程竣工结算资料后30天内除国家法定节假日外），由被告按原告实际完成并通过验收合格的工程量、被告签证及本合同核实审定工程结算总价，双方应按工程结算总价进行结算，若被告在合同约定的期限内对竣工结算资料没有提出意见，则视同认可。合同对违约责任约定为被告因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，被告需向原告支付应付未付款的万分之五违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%。 2020年4月24日，案涉工程经《消防专项竣工验收记录表》、《消防专项竣工验收报告》、《消防工程竣工报告》、《消防设计质量检查报告》显示，验收合格。2020年6月22日，案涉项目经防城港市住房和城乡建设局验收合格。 2020年6月3日，原告编制《竣工结算书》载明竣工结算价格为11471392.61元。2020年8月3日被告签收《竣工结算书》、《工程结算送审资料》（合同、竣工资料）、《竣工图》（电气、暖通、给排水）。同日，被告向原告出具《关于对湖南大厦自贸中心项目水电、消防工程质量整改告知函》，载明“湖南大厦自贸中心项目的实体质量检查发现问题较多，为不影响验收，贵司务必引起重视，且按本项目工程合同的质量目标要求立即对实体质量自检自查，立即组织开展整改工作，必须于7个工作日内完成。”2020年8月5日被告签收该文件。 2020年8月25日，原告向被告出具《工程联系函》，表明湖南大厦自贸中心相应的装修部分的结算对量按照竣工图纸计量。2020年8月28日，被告回复称“修改部分按双方确认的竣工施工图结算，但质保期继续按合同履行”。 2020年8月17日2020年11月30日期间，原告员工***与被告在微信中磋商图纸以及结算对数的事宜。2020年9月16日被告微信中提及“初步定在我们公司南宁集团总部办公室进行对数，你根据个人情况做准备，时间可能在21后以后”，原告回复“好的，提前两天通知就可以了”。2020年9月19日，被告向原告微信发送《湖南大厦消防、水电-结算审核0919》，并表示“这是初审的结算，你看一下，计划不变，***排对数。”原告回复“好的”。2020年10月9日，被告向原告微信发送《湖南大厦消防水电工程-结算对数调整1008》，原告回复“收到，我们核对一下”。被告在微信中提及“你看看，还有异议的地方吗？如果有请你准备好对数资料，我安排继续对数的时间。”2020年10月10日，被告在微信中问“你看得如何？”原告答复称“有好多价格要谈。”2020年10月26日，原告在微信中联系被告“这个星期安排一下我们对一下数。”被告回复称“能把单价问题和你们单价的依据提供过来吗？还是根据你的依据再核查一下单价，不然也定不了。”原告答复称“我的我正理一下，下午发给你，还有就是以前一起定的工作量现在变了”。2020年10月27日，原告微信给被告发送《湖南大厦消防水电1008结算反馈意见》。被告微信回复称“你依据都没有，我们等你提供依据上来”。2020年11月30日，被告微信联系原告“请问你们什么过来对数？”原告回复称“按照合同结算的约定，你们已经默认了我们送审的结算了，不用对数了。” 2020年10月23日，**集团成本管理中心出具《工作联系单》，载明湖南大厦自贸中心书店、消防工程结算的审核工作目前已经完成了工程量的核对，请原告尽快配合后续的结算审核工作。同日，原告签收该文件。 另查明，原告自认被告已支付6201820.13元工程款。 再查明，因原告与被告无法对涉案工程造价达成一致意见，经被告申请，本院委托广西君安工程建设顾问有限公司（以下简称君安公司）对案涉工程进行工程造价鉴定，鉴定依据的2015年《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》及现行配套费用定额。工程材料价格参照《防城港建设工程造价信息》第2018年9月至2020年第4期及市场询价。鉴定结论为：确定部分的工程造价为74436887.82元。对不确定部分的工程造价鉴定，通过两次现场勘验均无法进入现场核实的部分：1.被告提出原告未按施工图纸标明的电缆桥架规格施工，而实际施工的电缆桥架的规格为500mm*250mm，按照施工图纸计算造价为62015.07元，按被告诉求计算造价为33023.84元。2.被告提出消防电预埋部分原告未按施工图纸标明的钢管施工，实际施工为塑料管，按照施工图纸计算造价为451748.7元，按被告诉求计算造价为298725.49元。3.被告提出的喷淋系统原告未按施工图纸标明的硬质聚氯乙烯管消能螺旋管施工，而实际施工为硬质聚氯乙烯管，被告按照施工图纸计算造价为9679.95元，按被告诉求计算造价为8883.6元。4.被告提出的1-4层桥架原告未按施工图纸标明的桥架规格、长度施工。且被告提出具体规则、长度的桥架数量，君安公司两次踏勘现场均无法进入核实，按照施工图纸计算造价为52220.89元，按被告诉求计算造价为22539.22元。5.被告提出消防应急照明系统配线原告未按照施工图纸标明的根数施工，总共四根，而实际施工为WDNB-BYJ(3*205),按照施工图纸计算造价为73695.8元，按被告诉求计算造价为55386.89元。6.被告提出室外入户部分的钢丝网骨架PE给水管及管件原告未施工，原告提出已按施工图纸施工，后面被告自行拆除，按照施工图纸计算造价为4214.57元，在现场勘验时未发现该部分管道及管件，建议扣除该部分费用。7.被告提出弱电部分管井内桥架未按照施工图纸施工，实际施工为单根100mm*60mm桥架，按照施工图纸计算造价为35365.04元，按被告诉求计算造价为12189.69元。8.被告提出5F以上喷淋系统管道支架原告未按施工图纸施工，实际施工DN150-65主管按照4米间距布置，DN50-25主管按照3米间距布置，被告按照施工图纸计算造价为226649.59元，按被告诉求计算造价为104011.64元。 以上事实有《湖南大厦自贸中心消防、水电工程施工承包合同》、《消防专项竣工验收记录表》、《消防专项竣工验收报告》、《消防工程竣工报告》、《消防设计质量检查报告》、《防城港市住房和城乡建设局建设工程消防验收意见书（合格）》、《聊退记录》、《竣工结算书》（完整版）、《工作联系函》（编号：2020/08/25-01）、《工程造价鉴定意见书》[君安价鉴（2022）02号]、庭审笔录等证据予以佐证。 本院认为，原告与被告签订的《湖南大厦自贸中心消防、水电工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。现案涉工程已经竣工验收合格，双方应及时进行结算。 1、关于原告主张全部按原告提供的竣工结算书进行结算的问题。合同约定，工程竣工验收合格之日起15日内，原告应提交结算资料。本工程的工程量按施工图纸及被告的签证计算工程师和被告签证计算。工程师和被告收到原告提交的完整工程竣工结算资料后30天内（除国家法定节假日外），由被告按照原告实际完成并通过验收合格的工程量、被告签证及本合同核实审定工程结算总价，双方应按工程结算总价进行结算，若被告在合同约定的期限内对竣工结算资料没有提出意见，则视同认可。在本案中，原告与被告在微信聊天中多次提及进行核对数目，原告也表示认可，双方在多次核对数目后，因为无法达成一致意见，被告此时再提出按合同约定认为被告已经视为对竣工结算资料没有异议，有违诚实信用原则，故对原告的主张全部按原告提供的竣工结算书进行结算不予采纳。 2、关于如何确定案涉工程量及工程价款的问题。合同约定工程价按实际完成的工程量计算。根据本案查明的事实，在案涉工程经竣工验收合格后进行变更。原、被告在《工程联系函》中均同意按竣工施工图纸计算。在原告提供竣工结算书后，双方对工程量与工程价款的计算存在争议，无法达成一致意见。本院根据被告的申请，委托君安公司对案涉工程造价所作鉴定。关于原告对君安公司出具的君安价鉴（2022）02号《鉴定意见书》的异议，其一，关于未按信息价计取的问题。原告主张按照2019年11期信息价计算。根据合同约定，“主要材料价格按施工期间《防城港市建材信息》颁布的材料价格，双方确认后执行，若同期《防城港市建材信息》没有变更工程的材料价格，则按实施变更文件时工程所在地相应的材料的市场价格，双方确认后执行。”在本案中，君安公司参照《防城港建设工程造价信息》第2018年9期至2020年第4期及市场询价确定材料价格，是按合同约定采用施工期间的《防城港市建材信息》颁布的材料价格计算，较为公平合理。原告主张仅单独采用《防城港市建材信息》2019年11期信息价计价，因市场价是具有浮动的，不应单独按一期来计算，且原告的施工时间为2018年9月28日开工至2020年4月24日，仅单独采用一期计价无法体现该段期间的内价格浮动，不符合合同约定，故原告采用单独计价的行为不具有依据，本院不予采信。其二，关于未按竣工图纸计算的问题。根据本院组织双方进行的鉴定前的第二次质证时，被告提供了5套施工图纸，原告提出意见为该图纸为未施工前的图纸，表示施工过程中有设计变更。但未提供相应的竣工图纸。同时，在原告自己编制的《竣工结算书》中也未以竣工图纸为依据。故都原告主***公司未按竣工图纸计算工程量的问题，本院不予采信。综上，该鉴定公司对案涉工程造价进行鉴定系经本院委托,该鉴定机构有相应资质,各方当事人对鉴定程序均无异议,原告对君安公司出具的君安价鉴（2022）02号《鉴定意见书》存在部分争议,但未提供充分的证据予以反驳,故该鉴定结论可作为本案的定案依据。故对于确定部分的工程造价为7443688.82元，本院予以采纳。关于不确定部分的工程造价，因原告举证不能，应承担举证不能的法律后果，故对被告认可的部分，本院予以采纳。该部分工程造价为534760.51元(33023.98元＋298725.49元＋8883.6元＋22539.22元＋55386.89元＋12189.69元＋104011.64元）。按照合同约定，应支付至97%的工程款，故扣除被告已支付的6201820.13元，被告还应支付原告的工程款数额为1537275元[（7443688.82元＋534760.51元）×97%-6201820.13元]。 3、被告是否承担违约金及违约金的计算问题。原告主张按合同第十一条约定被告应自身原因不能按时付款的，每逾期一天，被告须向原告支付应付而未付款万分之五的违约金，但违约金总额不得超过合同总价的3%。在本案中，被告未付款的原因是双方对工程价款无法达成一致意见，并非因被告自身原因导致未按时付款，故对原告主张被告支付违约金的主张，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十九条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 1、被告广西防城港市富城房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告广西湘安消防工程有限公司工程款1537275元； 2、驳回原告广西湘安消防工程有限公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费48906元，减半收取计24453元，鉴定费110300元、鉴定人出庭费用3540元，保全费5000元，以上合计143293元，由原告广西湘安消防工程有限公司负担101738.05元，被告广西防城港市富城房地产开发有限公司负担41554.95元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或向防城港市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后7日内预交上诉费48906元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：中国农业银行防城港分行营业室，账号：2076********）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级人民法院不再另行通知）。 审判员　　*** 二〇二二年十二月二十四日 书记员　　***