某某与某某等挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

北京市大兴区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)京0115民初7703号

原告（反诉被告）：***，男，1969年1月26日出生，汉族，住天津市武清区。

被告（反诉原告）：北京博大恒生送变电工程有限公司，住所地北京市大兴区富强路2号1层104。

法定代表人：赵敏光，执行董事。

委托诉讼代理人：郑广胜，北京市翔龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李家权，北京市翔龙律师事务所实习律师。

***与北京博大恒生送变电工程有限公司（以下简称博大公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。当事人各方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令博大公司返还5B工程款2333元；2.判令博大公司支付工程款利息；3.判令博大公司支付违约金337230元或者承担向杭州电缆股份有限公司支付材料款等义务；4.诉讼费用由博大公司负担。诉讼中，***将诉讼请求变更为：1.判令博大公司返还5B工程款683323元；2.判令博大公司支付5B工程款利息，按照年4.75%利率（4118327.67元）计算，自2016年2月3日起至付清之日止；3.判令博大公司支付5B工程投标保证金利息，按照年5%利率（500000元）计算，自2016年2月11日起至付款之日止；4.判令博大公司向杭州电缆股份有限公司支付材料款等义务或者向***支付违约金337230元（11241002.73×3%）；5.判令博大公司参照北京市物价局关于制定我市共用电建设承发包管理费标准的批复【京价（房）字（2000）462号】收取项目管理费，并根据此内容对管理费及***主张的其他费用予以系统性调整；6.判令博大公司支付5B工程保证金500000元；7.判令博大公司支付5A工程保证金2.2373万元；8.诉讼费用由博大公司负担。

事实和理由：***挂靠博大公司，作为实际施工人承建了北京弘轩鼎成房地产开发有限公司（以下简称弘轩鼎成公司）作为发包人、博大公司作为承包人的夏各庄新城一期5B工程（以下简称5B工程）。该工程合同签订日期为2015年11月12日，合同金额为1621.62万元，结算金额为1362.3492万元。弘轩鼎成公司已累计支付11241002.73元，未支付金额2382489.27元。弘轩鼎成公司直接向材料商支付7122675.06元，向博大公司支付4118327.67元，博大公司支付***及材料商共计3598305.17元。5B工程的投标保证金为500000元，***以5A工程款33.6万元、转账16.4万元支付给博大公司，对方再支付弘轩鼎成公司。另外，弘轩鼎成公司在2015年9月29日退还5A工程3万元投标保证金，于2016年2月4日退还5B投标保证金50万元。在中标后，***与博大公司法定代表人***洽谈合作模式。基于该合作模式才按8%收取管理费。弘轩鼎成公司支付工程款后，***多次催促，博大公司均不按照承诺兑现，致使双方发生矛盾，后来矛盾进一步升级，博大公司也不支付材料商的费用，导致工程进度受到影响，弘轩鼎成公司被迫将材料款直接支付材料商共计7122675.06元，也给***造成巨大经济和声誉损失。2019年1月左右博大公司变更法定代表人，在更换前，***与原法定代表人对过三四次账。根据财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知，本工程的结算周期为30天，已拖延3年。根据（2018）京0108民初59490号北京市海淀区人民法院调解书，博大公司具有支付义务，而其拒不支付，由***在2020年1月1日前支付80万元，故博大公司违约。另外，***还要在5月31日前支付近126万元，但***无力支付，面临违约。另外，根据北京市物价局关于制定我市共用电建设承发包管理费标准的批复【京价（房）字（2000）462号】，收取项目管理费的最高额为工程总造价13623492元的2%（1%-2%），博大公司收取的管理费远远高于上述标准，而且其不尽任何义务也不承担任何责任。综上，提起本案诉讼。

博大公司辩称，不同意全部诉讼请求，博大公司就5B工程不欠***任何工程款。

博大公司向本院提出反诉请求：1.判令***支付博大公司垫付款项516589.36元；2.反诉费用由***负担。诉讼中，博大公司将反诉请求变更为：1.判令***支付博大公司垫付款项106971.62元；2.反诉费用由***负担。事实和理由：就5B工程挂靠关系，双方约定***支付9%管理费并承担开票税款。计算方式为：建设单位支付的工程款金额－博大公司付材料款－博大已付***工程款－***应付管理费－***应付税款+应返还***的投标保证金＝博大公司应付***款项金额，即4118327.67－（1779052.5＋386805）－1105972.67－（4118327.67＋7122675.06）×9%－105778.87＋164000＝－106971.62元，故***应支付博大公司106971.62元。

***辩称，根据法律规定，营业税及其他税种的法定纳税人为博大公司，***只负担管理费，不承担其他任何费用。博大公司所开发票（专票、普票）多交税的问题，跟***没任何关系。而且，根据营改增相关规定，***所挂靠的三个项目都适用营改增前的政策，开具普票即可。博大公司法定代表人赵敏光在2019年11月7日晚上对账后，博大公司同意后发的对账单，***认可后即可生效。综上，请驳回博大公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2015年11月12日，博大公司与弘轩鼎成公司签订《夏各庄新城一期5B地块高基配电室及外电源、低压出线及户表工程施工合同》。***与博大公司就该工程系挂靠经营关系。双方因5B工程款结算发生争议，故诉至本案。

经本院组织双方对账，双方均认可：博大公司收到弘轩鼎成公司工程款4118327.67元，按照9%收取管理费为370649.4903元。博大公司已向***付款1105972.67元、向材料商付款2161332.5元。另外，博大公司还尚欠***5A工程保证金2.2373万元和5B工程保证金16.4万元。

双方确认，弘轩鼎成公司直接向案外人博大经纬公司支付工程款2920824.76元、向材料商付款4201850.3元。诉讼中，博大公司主张就上述两部分款项按照9%收取管理费，***不同意该主张，因为该部分款项并没有由博大公司收取。

博大公司在2017年3月14日向弘轩鼎成公司开具四张增值税普通发票，含税金额共计3270955元，不含税金额3174684.47元。关于税款问题，博大公司称上述四张发票的税款应当由***负担。该部分税款包括增值税＝不含税收入3174684.47×3%＝95270.53元，附加税＝增值税额×10%＝9527.05元，印花税＝开具金额3270955×3‰＝981.29元，上述三项合计105778.87元。***不同意支付税款，其认为博大公司系纳税主体，而且在另案的调解笔录中其明确表示，双方口头约定在挂靠关系中***仅需支付管理费，除此之外没有其他费用。经本院审核，该调解笔录系就5A工程款发生争议后，***将弘轩鼎成公司诉至平谷区人民法院，博大公司（时任法定代表人***）作为第三人（委托代理人为赵敏光）参加诉讼。***在笔录中陈述“……我与博大公司没有签订书面挂靠协议，只是口头约定，我挂靠博大公司，需要支付博大公司总工程款8%的管理费，除此之外没有其他费用……”博大公司的陈述意见为：“认可原告的陈述，同意原告的调解方案。”

另查明，根据北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初59490号民事调解书，杭州电缆股份有限公司与博大公司、***达成如下调解协议：博大公司、***向杭州电缆股份有限公司支付货款2052860元和案件受理费11611元；未按期足额履行，则***应向杭州电缆股份有限公司支付利息损失307929元；博大公司承担付款责任后，有权向***追偿。

根据北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初1904号民事判决书记载，***针对5B工程款事宜将弘轩鼎成公司诉至平谷区人民法院，博大公司作为第三人参加诉讼。法院判决认为，***在不具备电力设施施工资质的情况下，借用博大公司名义与弘轩鼎成公司签订电力工程施工合同，违反了法律的强制性规定，双方签订的施工合同应依法认定为无效。

本院认为，***和博大公司系挂靠经营合同关系。针对5B工程，***在不具备电力设施施工资质的情况下，借用博大公司名义与弘轩鼎成公司签订电力工程施工合同，故***与博大公司之间以借用资质和收取管理费为内容的挂靠经营合同关系，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。

经本院释明，双方同意在合同无效的情况下，对双方涉及5B工程的债权债务在本案中予以清算。本院认为：第一，博大公司自弘轩鼎成公司收取的5B工程款4118327.67元应支付***，扣除博大公司已向***付款1105972.67元、向材料商付款2161332.5元，博大公司应继续向***支付工程款850022.5元。第二，虽然双方挂靠经营合同无效，但鉴于***确实使用了博大公司资质从事工程活动，博大公司也负责办理过账等财务及事务性工作，故本院酌情确定***应支付9%挂靠费用。关于该费用收取对象，应当以弘轩鼎成公司实际支付的工程款为准，包括弘轩鼎成公司直接支付博大公司款项、弘轩鼎成公司支付博大经纬公司款项、弘轩鼎成公司支付材料商款项，故博大公司应收取费用金额为（4118327.67＋2920824.76＋4201850.3）×9%＝1011690.25元。第三，关于税款问题。挂靠经营关系中的税款虽然由被挂靠人对外作为纳税主体，但对内应当由挂靠人作为最终承担人，除非另有约定。在平谷区法院民事调解笔录中，博大公司委托代理人赵敏光（现任法定代表人）表示认可***关于“我挂靠博大公司，需要支付博大公司总工程款8%的管理费，除此之外没有其他费用”的陈述。此外，挂靠经营合同无效后，本院酌情确定***支付9%挂靠费用，该标准已经充分考虑了税款问题及其它各项成本。因此，本院对博大公司主张的税款不予支持。第四，双方确认，博大公司还尚欠***5A工程保证金2.2373万元和5B工程保证金16.4万元，故该部分款项应当退还***。***主张5B工程保证金500000元，本院不予支持。

综上，就5B工程而言，博大公司应继续向***支付工程款850022.5元和投标保证金164000元；***应向博大公司支付挂靠费用1011690.25元。经本院询问，双方同意以在5B工程中各自应向对方所付款项在本案中互相抵销，故上述款项抵销后，博大公司应支付***2332.25元。此外，双方都认可尚有5A工程保证金2.2373万元，博大公司应当予以返还。

关于***要求支付工程款利息和投标保证金利息的诉讼请求，鉴于挂靠经营合同无效，且双方均存在过错，本院对此不予支持。

关于***的第4项诉讼请求，根据北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初59490号民事调解书，博大公司与***对杭州电缆股份有限公司承担连带债务，故***作为连带债务人无权起诉要求博大公司履行连带债务，而且根据调解书内容，***承担终局责任。因此，对该项诉讼请求，本院不予支持。

关于***的第5项诉讼请求，依据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、确认***与北京博大恒生送变电工程有限公司之间关于“夏各庄新城一期5B地块高基配电室及外电源、低压出线及户表工程”的挂靠经营合同无效；

二、北京博大恒生送变电工程有限公司于本判决生效后十日内向***支付2332.25元；

三、北京博大恒生送变电工程有限公司于本判决生效后十日内向***退还投标保证金22373元；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回北京博大恒生送变电工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费3199元，由***负担（已交纳）。

反诉案件受理费4483元，由北京博大恒生送变电工程有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审判员　　马超雄

二〇二〇年五月二十五日

书记员　　孙　蕊