北京乾嵩建筑工程装饰有限公司与北京住总集团有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京0105民初52034号

原告：北京**建筑工程装饰有限公司，住所地北京市石景山区碣石坪15号楼1-109室。

法定代表人：田红霞，总经理。

委托诉讼代理人：林长江，男，1973年8月3日出生，汉族，北京**建筑工程装饰有限公司员工，住北京市石景山区。

被告：北京住总集团有限责任公司，住所地北京市朝阳区慧忠里320号。

法定代表人：王宝申，董事长。

委托诉讼代理人：杨学燕，女，1985年6月17日出生，汉族，北京住总集团有限责任公司员工，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：王灏东，男，1974年11月3日出生，汉族，北京住总集团有限责任公司员工，住北京市朝阳区。

原告北京**建筑工程装饰有限公司（以下称原告）与被告北京住总集团有限责任公司（以下称被告）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人林长江，被告委托诉讼代理人杨学燕、王灏东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告履行合同，立即支付项目工程款637654.10元；2、判令被告支付违约金58996.10元；3、判令被告支付5%质保金38823.90元；4、判令被告承担鉴定费8000元。事实和理由：2014年8月24日，原告与被告就库房综合楼等2项-混凝土耐磨地面工程项目签订施工合同。项目地点为北京市朝阳区小红门路X号。合同约定1、工程进度款支付：首次进场，地下三层耐磨施工完毕后，被告支付完成部分工程量金额的75%，支付价款依据双方确认的工程量对应合同单价计算金额；第二次进场后，原告按被告要求，每次地面面层施工完毕后3日内被告支付已完工程量金额的75%。2、工程结算款的支付：工程施工完成双方办理完最终结算，支付到结算价款的95%。3、质量保证金的额度、支付时间和方式：预留结算价款的5%为质量保证金，工程保修期满2年后，扣除因质量缺陷造成的索赔及修复费用后，支付剩余价款。合同签订后，原告按合同规定施工完毕，最终工程款合计金额为776478元，被告仅支付给原告100000元，此后原告多次向被告索要工程款，被告均以资金紧张为由拒不付款。现原告诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告辩称，不同意原告的诉讼请求。一、原告与被告就涉案工程结算金额存在争议，被告对原告主张的工程欠款金额637654.10元不予认可。被告作为总承包单位，将所承建的库房综合楼等2项工程项下的混凝土耐磨地面工程分包给原告，双方签订了《库房综合楼等2项工程混凝土耐磨地面合同》，该合同为固定单价合同。双方在合同中约定了施工范围和合同单价，由于原告施工存在质量问题，扣除其施工不合格并拒绝维修部分的维修费用410000元，被告与原告就上述合同最终结算金额应为179329.81元。被告已经支付原告工程款10万元，我方认可尚欠付工程款应为79329.81元。由于质保期未到，扣除5%质保金，被告应支付原告70363.31元。二、原告主张违约金58996.10元，无事实和法律依据。根据双方签订的合同专用条款第26.2条第（4）款约定，原告完成的工程存在质量问题未能达到验收标准，原告应负责无偿修理。被告多次向原告致函要求其进行修复处理，原告拒绝修复，并提出让被告对质量问题请国家权威部门进行检测，经国家建筑工程质量监督检验中心检验，原告施工完成的工程确认存在质量问题，合格率仅为抽样总数的52.6%，不符合验收标准。根据上述合同条款约定，被告有权拒付工程款，一切责任和损失应由原告自行承担。

经审理查明：2014年，原告作为分包人与被告作为承包人签订《库房综合楼等2项工程混凝土耐磨地面合同》，分包工程地点位于北京市朝阳区小红门路X号，分包工程承包范围：地下室一层到地下室四层及地上部分房间地面面层施工，地下四层做法为混凝土密封固化剂地面，地下三层为耐磨地面处理、混凝土密封固化剂处理、打磨抛光处理，地下一层、地下二层及地上部分房间为耐磨地面处理、混凝土密封固化剂处理。合同采用固定单价合同，混凝土密封固化剂地面单价43.5元，耐磨地面+混凝土密封固化剂单价44.5元，耐磨+固化剂的施工表面打磨抛光单价为54.5元，地面抛光单价10元，耐磨地面处理单价18元。合同第二部分“通用条款”第24.1条和24.2条约定，分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见，承包人确认竣工结算报告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算价款，分包人收到竣工结算价款之日起7天内，将竣工工程交付承包人。合同第三部分“专用条款”第19.5.2和19.5.3约定，发现分包人违法分包或转包工程或工程质量不合格时，除责令改正外，酌情扣除工程价款的2%-5%作为违约金，承包人有权在工程进度款或工程结算款中扣除；工程结算时，依据施工图纸，设计变更图纸以及现场测量核实的工程量按承包人报建设单位审批确认的工程量进行调整。合同第三部分“专用条款”第21.2和21.3约定，工程进度款支付：首次进场，地下三层耐磨施工完毕后，甲方支付完成部分工程量金额的75%，支付价款依据双方确认的工程量对应合同单价计算金额；第二次进场后，乙方按甲方要求，每次地面面层施工完毕后3日内甲方支付乙方已完工程量金额的75%。工程施工完成双方办理完最终结算，支付到结算价款的95%。合同第三部分“专用条款”第26.2（4）约定，该工程经检验达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量或不符合合同规定的，分包人负责无偿修理或返工，并在双方议定的措施和期限内完成，其工料费损失由分包人承担；如工程质量低劣又无法挽救的，应由分包人赔偿全部损失，承包人有权终止合同；如分包人拒修或拒绝返工，承包人有权拒付工程款，因此导致的一切责任和损失由分包人承担。

2014年8月25日，原告安排施工人员、机器设备及各种材料进入库房综合楼等2项工程——混凝土密封固化剂地面工程施工现场进行耐磨地面处理。2015年8月7日，原告安排施工人员、机器设备及各种材料进入库房综合楼等2项工程现场进行环氧防滑地坪施工。2015年6月15日，原告向被告就环氧防滑地坪施工进行报价，施工部位为汽车坡道，品牌为耐石固（台湾），单价每平方米120元。

庭审中，原告提交《公证书》及2016年7月29日邮件投递详单，欲证明原告已经按照约定施工完毕，并在被告拒不办理验收及结算手续的情况下向被告邮寄了验收单及结算单，现邮件已经妥投，其对此过程进行了公证。被告表示《公证书》的真实性无法核实，其没有收到过该邮件，《公证书》中“寄件人联”签收人处有涂改痕迹。

庭审中，被告提交《结算表》，欲证明原告实际施工完成的工程量及双方约定的合同单价，扣除施工不合格部分，最终结算金额为179329.81元；提交2015年7月6日《库房综合楼等2项工程第八十二次监理例会纪要》、被告于2015年10月13日、2015年12月18日、2016年1月6日向原告发送的三份致函、原告于2015年11月18日、2015年12月22日向被告发送的两份回函及《检验报告》，欲证明原告施工的混凝土密封固化剂地面工程存在质量问题，未能达到现场验收标准，经检测合格率仅为抽样总数的52.6%；被告多次向原告致函要求其进行修复处理，原告拒绝修复，严重影响到被告向建设单位移交工程的进程。《结算表》中被告主张地下四层（混凝土密封固化剂）工程量2637.86平方米、单价43.5元，地下三层（耐磨地面、混凝土密封固化剂处理、打磨抛光处理）工程量1751.27平方米、单价54.5元，地下一、二层及地上一至四层（耐磨地面处理、混凝土密封固化剂）工程量6632.33平方米、单价44.5元，环氧防滑地面工程量700平方米、单价120元，扣减地面处理工程量11021.46平方米，单价37.5元，结算总金额为179329.81元。《库房综合楼等2项工程第八十二次监理例会纪要》中提及“耐磨地面已完成的观感质量不合格，明显有不平整和色差等问题”。2015年12月18日被告向原告的致函中被告称“我项目部将重新委托其他施工单位进行地面处理，处理所用费用及维护费用将从你司工程款余额中扣除，如若不够，我司将运用法律手段向你司追讨”。2015年12月22日原告向被告的致函中称“我司已按照合同约定施工完毕……贵司提出的不能通过验收的理由，我司不予认可。如贵司对工程施工质量存在质疑，可以请国家权威部门进行检测……请贵司接到该函之日起三日内付款，否则，我司将进入诉讼程序”。《检验报告》中检验项目为“面层表面平整度、面层表面色泽”，检验结论为“所查房间面层表面普遍存在色泽不一致现象，有明显色差”、“共抽检了19处地面，有9处超出《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）规范条款中表5.1.7条的允许偏差要求，其余均符合规范要求，合格率占抽样总数的52.6%”。原告对《结算表》、《库房综合楼等2项工程第八十二次监理例会纪要》的真实性及证明目的均不认可，主张实际施工均按照耐磨加密封固化剂加表面打磨抛光的工艺进行，总面积为12684平方米，单价54.5元，汽车坡道环氧防滑地面施工710平方米，单价120元，合计776478元；对于函件的证明目的不认可，并称原告销售部门人员说不知道被告致函的事；对《检验报告》的证明目的及关联性不予认可，主张双方协议中没有找平这一项约定，原告的施工材料具有渗透性，无法证明《检验报告》中平整度误差是原告施工造成。

案件审理过程中，依据原告申请，本院委托北京精恒信工程咨询有限公司对原告施工的“中国银行股份有限公司北京市分行库房综合楼等2项-混凝土耐磨地面工程”项目的工程量进行鉴定，鉴定机构于2018年9月29日出具《造价鉴定意见书》，鉴定意见为上述项目工程量按原告意见为12436.40m2，按被告意见总工程量为10721.58m2，两者差1714.82m2。原告表示仅认可其提交的数据；被告表示“地下四层08BJ1-1地B耐磨环氧地面（804.5平方米）、地4B耐磨环氧地面（34.25平方米）；地下三层楼4C-3耐磨环氧地面（34.25平方米）；三层楼4C-2耐磨环氧楼面（239.65平方米）”共计1112.65平方米非原告施工内容，不在双方合同范围内，应从《按被告意见计算的耐磨地面面积计算表》中扣除。

经询，就质保期间，原告认可从2015年5月1日至2017年4月30日，被告认可从2016年5月18日至2018年5月18日。

关于施工工艺，原告曾提出鉴定申请，但因涉案工程使用单位具有保密要求，无法到现场鉴定，且被告称已对涉案标的物进行打磨处理，不具备鉴定条件，故原告未就施工工艺申请鉴定。

以上事实，有相关书证及双方当事人当庭陈述等在案佐证。

本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告签订的《库房综合楼等2项工程混凝土耐磨地面合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方应依约履行协议约定。

原告完成施工工程，被告应按照原告施工情况支付相应施工款项，本案的争议焦点在于实际施工量以及是否存在质量问题。

关于总工程量，双方各持一词，本院根据合同约定、鉴定意见和双方庭审陈述予以判定。原告虽称曾向被告寄送结算催告材料，但是在双方已对工程量和工程质量产生分歧之后，不能直接引用合同条款发生效力。

原告主张全部按照耐磨加密封固化剂加表面打磨抛光的工艺进行施工，与合同约定的承包范围不一致，且原告未提供证据证明在签订合同后对于施工工艺进行变更，故对于原告主张全部按照54.5元单价计算的计价方式，本院不予采信。

因为工程使用单位具有特殊保密要求，无法进行现场勘验，被告在鉴定时主张按照蓝图施工，合计施工面积为10721.58平方米，后又主张地下四层、地下三层和三层的环氧地（楼）面应予以扣减，结合合同约定的预估工程量、被告向原告提出的《结算表》，本院对于被告要求扣减施工面积1112.65平方米的意见不予支持。

关于被告主张原告施工存在质量问题，结合被告提供的《检验报告》可以确认原告施工存在瑕疵，但是被告未就修复费用进行举证，且工程现已移交总发包单位，不具备鉴定条件，本院对于因原告施工瑕疵造成的损失予以酌定，从总工程款中予以扣减。

综上，对于工程款本院根据被告在鉴定时认可的施工面积，结合双方合同约定的单价并酌情扣减因原告施工瑕疵而发生的修复费用予以判定。鉴定费系确定工程量而发生，原告和被告对于鉴定费用的发生均有一定的责任，本院根据双方陈述和鉴定结果判决分担。关于原告主张的违约金，因双方对于工程量计算存在分歧，且原告施工确有瑕疵，本院不予支持。关于原告主张的质保金，因质保期已满，被告应支付质保金。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：

一、被告北京住总集团有限责任公司于本判决生效后七日内支付原告北京**建筑工程装饰有限公司工程款（含质保金）四十万元；

二、驳回原告北京**建筑工程装饰有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11155元，由原告北京**建筑工程装饰有限公司负担4000元（已交纳），由被告北京住总集团有限责任公司负担7155元（于本判决生效后七日内交纳）。

鉴定费8000元，由原告北京**建筑工程装饰有限公司负担3000元（已交纳），由被告北京住总集团有限责任公司负担5000元（原告北京**建筑工程装饰有限公司已预交，被告北京住总集团有限责任公司于本判决生效后七日内给付原告北京**建筑工程装饰有限公司）。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。

审　判　长　　张玉倩

人民陪审员　　张春英

人民陪审员　　卢维东

二〇一九年六月二十七日

书　记　员　　李　丹