***与北京**建筑工程装饰有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终5752号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月4日出生，住山东省陵县。 委托诉讼代理人：***，北京市中通策成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京**建筑工程装饰有限公司，住所地北京市石景山区银河大街6号院1号楼2层南塔211。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京市大洋律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人北京**建筑工程装饰有限公司（以下简称**建筑公司）劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2023）京0107民初3844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月15日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2023年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人***委托诉讼代理人***、被上诉人**建筑公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判或者发回重审认定双方之间在2022年7月26日至2022年9月28日期间存在劳动关系。2.一审二审诉讼费由**建筑公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，以劳动付费形式的不同认为不符合劳动关系的特征，且结合证人**的证言，***向**支付报酬来否定劳动关系，机械司法。《北京市工资支付规定》第十五条规定，实行计件工资制的，劳动者在完成计件定额任务后，用人单位安排其在标准工作时间以外工作的，应当根据本规定第十四条的原则，分别按照不低于计件单价的150%、200%、300%支付加班工资。由此可以看出，计件工资也是符合劳动关系成立的工资计算形式的，因此，不能以按照打孔个数来否认劳动关系。另外，证人**出庭*****按照200元/天向其支付报酬，并不能以次来否认***与**建筑公司之间的劳动关系，***所提供的劳动属于**建筑公司业务的一部分，双方主体适格，***受**建筑公司分包方**的安排进行工作，因此，应认定***与**建筑公司存在劳动关系。2.一审法院事实认定不清，导致适用法律错误。2022年7月26日，***经与包工头**联络，到**建筑公司承包的中国石油大厦附楼B1层施工场地工作，在工作时受伤，致使右眼失明。《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。***到中国石油大厦工作是**建筑公司承包的工程，其再次将部分工程分包给**施工，**属于不具备用工主体资格的自然人，***属于**招用的劳动者，因此，***与**建筑公司之间存在劳动关系。 **建筑公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求和理由。 ***向一审法院起诉请求：1.依法认定其与**建筑公司在2022年7月26日至2022年9月28日期间存在劳动关系；2.诉讼费由**建筑公司承担。 一审法院认定以下事实：2022年8月，中油阳光物业管理有限公司北京分公司（甲方）与**建筑公司（乙方）签订《石油大厦AB栋公共区域墙面及顶面翻新修缮合同》，约定：依照《中华人民共和国民法典》及其他有关法律、行政法规的规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就石油大厦AB栋公共区域墙面及顶面修理修缮事项协商一致，订立本合同。本合同工程为非招标工程，采用合同总价模式，合同价款为含税价款固定为158612.97元。 **建筑公司主张其将上述工程的上下水交给**负责，其与**之间系承揽关系。**找到***打孔，约定一个大孔100元，小孔50元，***自己拿打孔设备。**与***系承揽关系。***在打孔过程中受伤。 ***主张**建筑公司将涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的**，**找到***，***自带设备按照**的要求打孔，在打孔过程中，因**的错误指挥造成其眼睛受伤。经询问，***表示其与**约定的费用为打一个孔50元，**要求至少2个人，其就与**一起去了。 证人**到庭证明，其系***雇佣，***一天支付其200元工资。其用***提供的打孔设备打孔。***在打孔的过程中受伤了，但是具体时间其记不清了。 本次诉讼前，***就本案诉求向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1.确认2022年7月26日至2022年9月28日期间其与**建筑公司存在劳动关系；2.仲裁费由**建筑公司负担。2022年12月2日，该仲裁委作出京石劳人仲字[2022]第3227号裁决书，裁决驳回***之仲裁请求。***不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，***提供的证据未能反映出其受**建筑公司管理且其自带打孔工具、按照打孔个数收取费用的形式，亦不符合一般劳动关系的特征。结合***的证人**到庭证明其系***雇佣，***按照200元/天的标准向其支付报酬的证言，法院认定***与**建筑公司之间不存在劳动关系。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，***提供的证据不足以证明其受**建筑公司的劳动管理、向**建筑公司提供劳动，故本院无法认定其与**建筑公司之间存在劳动关系。***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年七月二十四日 法官助理　孙　雪 书 记 员　***