***与北京**建筑工程装饰有限公司一审民事判决书

北京市石景山区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京0107民初3844号 原告：***，男，1968年12月4日出生，住山东省陵县。 委托诉讼代理人：***，北京市中通策成律师事务所律师。 被告：北京**建筑工程装饰有限公司，住所地北京市石景山区银河大街6号院1号楼2层南塔211。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京市大洋律师事务所律师。 原告***与被告北京**建筑工程装饰有限公司（以下简称**建筑公司）劳动争议一案，本院于2023年2月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***之委托诉讼代理人***与被告**建筑公司之委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求依法认定原告与被告之间在2022年7月26日至2022年9月28日期间存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2022年7月26日，原告***经与包工头***联络，到被告**建筑公司承包的中国石油大厦附楼B1层施工场地工作，在工作时，原告需要将打孔机用膨胀螺丝固定在地上，但***考虑到地面已经铺好地砖，告知不让使用膨胀螺丝固定。原告被迫只能用双肩顶住打孔机，但因打孔机动力太大，致使脱离控制，刺伤到原告的右眼上，***陪同原告一起到北京同仁医院检查眼睛受伤情况，并垫付了部分医药费，经医院最终检查结果，原告右眼失明，造成了终身的残疾。《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。原告到中国石油大厦工作是被告承包的工程，被告再次将部分工程分包给***施工，***属于不具备用工主体资格的自然人，原告属于***招用的劳动者，因此，原告与被告之前存在劳动关系，被告应承担用工主体责任。综上，原告依照《劳动合同法》及相关法律法规，向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告**建筑公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求。首先，根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的规定第一条，原告与被告之间不能成立劳动关系。第二，原告***是承包案外人***的打孔工作，案外人***是承揽被告**建筑公司承揽的石油大厦附楼B1层下水工程，而根据民法典第1193条之规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或自己损害的，定作人不承担侵权责任。第三，原告***并未提交任何证据证明其是在石油大厦附楼B1层工作时受伤的。而且据被告了解，***并非案外人***招用的劳动者，***本身是以承包工程空调打孔等工作为生的，其与***之间应属承揽关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2022年8月，中油阳光物业管理有限公司北京分公司（甲方）与**建筑公司（乙方）签订《石油大厦AB栋公共区域墙面及顶面翻新修缮合同》，约定：依照《中华人民共和国民法典》及其他有关法律、行政法规的规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就石油大厦AB栋公共区域墙面及顶面修理修缮事项协商一致，订立本合同。本合同工程为非招标工程，采用合同总价模式，合同价款为含税价款固定为158612.97元。 **建筑公司主张其将上述工程的上下水交给***负责，其与***之间系承揽关系。***找到***打孔，约定一个大孔100元，小孔50元，***自己拿打孔设备。***与***系承揽关系。***在打孔过程中受伤。 ***主张**建筑公司将涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的***，***找到***，***自带设备按照***的要求打孔，在打孔过程中，因***的错误指挥造成其眼睛受伤。经询问，***表示其与***约定的费用为打一个孔50元，***要求至少2个人，其就与***一起去了。 证人***到庭证明，其系***雇佣，***一天支付其200元工资。其用***提供的打孔设备打孔。***在打孔的过程中受伤了，但是具体时间其记不清了。 本次诉讼前，***就本案诉求向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1.确认2022年7月26日至2022年9月28日期间存在劳动关系；2.仲裁费由**建筑公司负担。2022年12月2日，该仲裁委作出京石劳人仲字[2022]第3227号裁决书，该裁决书载明：“……现裁决如下：驳回***的全部仲裁请求。”***不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，***提供的证据未能反映出其受**建筑公司管理且其自带打孔工具、按照打孔个数收取费用的形式，亦不符合一般劳动关系的特征。结合***的证人***到庭证明其系***雇佣，***按照200元/天的标准向其支付报酬的证言，本院认定***与**建筑公司之间不存在劳动关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 驳回***的全部诉讼请求； 案件受理费5元，由***负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。 审判员　姚　媛 二〇二三年五月六日 书记员　***