某某与河南省森源建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

鹤壁市淇滨区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫0611民初1726号

原告：***，男，1966年3月31日出生，汉族，住河南省浚县。

委托诉讼代理人：张皖豫，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被告：河南省森源建筑安装工程有限公司，住所地河南省浚县黎阳街道民生路与黎阳路交叉口东50米路南。

法定代表人：孙森林，该公司董事长。

被告：***，男，1967年11月17日出生，汉族，住河南省浚县。

被告：饶全学，男，1956年10月13日出生，汉族，住河南省浚县。

以上三被告共同委托诉讼代理人：程道慧，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代领法律文书。

原告***与被告河南省森源建筑安装工程有限公司（以下简称河南森源公司）、***、饶全学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张皖豫，被告河南森源公司委托诉讼代理人程道慧，被告***、饶全学及其共同委托诉讼代理人程道慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：要求三被告给付其工程款243752.35元及停工损失197336.09元。事实及理由：2011年3月12日，被告河南森源公司、***、饶全学将河南宏泰（控股）集团公司鹤壁市国际内陆港物流园内（瑞丰物流）2#、3#楼框架剪力墙结构的劳务工程交由我施工，并签订《建筑工程承包合同书》。后我按《建筑工程承包合同书》约定履行了施工义务，现涉案工程已通过验收并交付使用，三被告尚欠我工程款240787.75元未付。此外，施工过程中，因被告原因导致工期延误，致使我损失197331.76元。经我多次催要未果，为此成讼。

被告河南森源公司辩称：我公司与原告***并未签订施工合同，双方不存在任何法律关系，故我公司不应作为本案被告参加诉讼，请求法院驳回原告***对我公司的诉讼请求。被告***、饶全学作为涉案工程的实际承包人，已超额支付原告***工程款。原告***的诉讼请求已超诉讼时效。综上，请求驳回原告***的诉讼请求。

被告***、饶全学辩称：2011年3月12日，我方与原告***签订《建筑工程承包合同书》，约定将鹤壁市国际内陆港物流园区2#、3#楼框架剪力墙结构的劳务工程以295元/平方米的价格分包给原告***，目前已支付原告***工程款共计5058900元，已超付原告***部分工程款。原告***的诉讼请求已超诉讼时效。综上，原告***的起诉无事实和法律依据，请求驳回原告***的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：

原告***提交的证据：1、诉讼费票据、（2015）淇滨民初字第1768号民事裁定书、《建筑工程承包合同书》各1份，来源形式合法，内容客观真实，且三被告对该证据的真实性无异议，本院予以采信。2、《工程款结算清单》、《工程变更保证书》各1份，来源形式合法，内容客观真实，且相互印证，可以证实涉案工程5层至顶层每平方米为305元，本院予以采信。3、施工日记4页、证明1份、租金计算清单2份、案外人王保林出具的证明，不足以证明其主张，且被告***、饶全学不予认可，故对上述证据的证明效力，本院不予采信。4、《调解协议书》、《关于瑞丰物流2#、3#楼***与***纠纷协商方案》，与本案具有关联性，本院对该证据的真实性予以采信。5、2013年9月24日出具的证明及案外人邱振超2013年1月10日出具的收据系复印件，且三被告对该证据不予认可，故对该证据的证明效力，本院不予采信。

被告***、饶全学提交的证据：1、《建筑工程承包合同书》1份，来源形式合法，内容客观真实，本院予以采信。2、瑞丰物流预付款（***）统计表系其单方制作，该统计表并无原告***的签字，且原告***对部分款项有异议，故对该证据的证明效力本院不予采信。3、罚款单3份、原告***出具的收据10份、借据2份及案外人邱振超、刘宁分别出具的收据2份，来源形式合法，内容客观真实，本院对上述证据的真实性予以采信。4、案外人张土生出具的借据，不足以证明系被告***、饶全学代原告***支付木工工资100000元，且原告***不予认可，故对该证据的证明效力本院不予采信。

根据原、被告的诉辩意见及上述有效证据，本院确认本案事实如下：

2011年3月12日，被告***、饶全学（甲方）与原告***（乙方）签订《建筑工程承包合同书》1份，主要内容为：1、甲方将位于鹤壁市国际内陆港物流园区2#、3#楼框架剪力墙结构工程分包给乙方；2、承包方式为劳务大清包，包人工、周转材料，如铁丝、钢钉绑丝及施工大小机械所有用具和混凝土试块，钢筋焊件（实验费、资料费和税收费用由甲方负责），图纸以外另算；承包范围按照图纸中招标文件规定和图纸会审纪要及甲方提出的变更范围内的所有土建工程，二次结构为毛墙毛地面（其中不包括机械挖基础，防水门窗制作和安装水电和外墙保温），混凝土由甲方外购商品混凝土，其他人工费用由乙方负责；塔吊外架和龙门架必须随工程进度配合其他工种共同使用；3、结算付款及承包价格：按图纸建筑面积计算，每平方米295元计算。工程进度±地下室一层封顶付总工程款的10%，三层封顶付总工程款10%，七层封顶付总工程款10%，十层封顶付总工程款10%，主体全部竣工付总工程款的20%。二次结构分三次付款，内外粉完成六层付总工程款12%，屋内和内外粉结束再付10%，地面、顶、楼梯全部竣工付总工程款13%，下余5%按国家土建工程规定时间到期无息退还；4、本工程定于2011年3月12日开工，甲方主材料供应不上造成乙方提供的损失由甲方负责，工期相应顺延，如乙方到期不能竣工所有损失由乙方负责。

2011年11月3日，被告***、饶全学（甲方）与原告***（乙方）签订《工程变更保证书》1份，主要内容为“甲方保证乙方在施工期间内五层以上如增加到三层模板，甲方应在原先价格上另加工程款，按五层以上面积每平方加25元工程款（如五层以上不让加一层料按每平方加10元计算），如五层以上再无变更，乙方不得以任何理由延误工期。”

2012年6月13日，被告***、饶全学给付原告***2814300元，并由原告***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工程款暂按295元×15900㎡的60%共计2814300元，贰佰捌拾壹万肆仟叁佰元整（壹仟票据全部作废）。”

2012年7月5日，被告***、饶全学代原告***给付案外人刘宁50000元，并由案外人刘宁出具收据1份，主要内容为“今收到瑞丰物流粉刷款伍万元整（50000元）。”

2012年7月11日，被告***、饶全学代原告***给付案外人刘宁50000元，并由案外人刘宁出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资伍万元整（50000元）瑞丰物流粉刷款。”

2012年9月10日，被告***、饶全学给付原告***400000元，并由原告***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资款肆拾万元整（400000元）。”

2012年9月28日，被告***、饶全学代原告***给付案外人邱振超136300元，并由案外人邱振超出具收据1份，主要内容为“今收到瑞丰物流园区2#、3#楼内外粉墙粉刷工程款拾叁万陆仟叁佰元整￥136300元。”

2012年9月28日，被告***、饶全学给付原告***50000元，并由原告***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资款伍万元整（50000元）。”

2012年9月30日，被告***、饶全学给付原告***50000元，并由原告***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资款伍万元整（50000元）。”

2012年12月12日，被告***、饶全学给付原告***100000元，并由原告***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工程款拾万元整（100000元）。”

2013年2月1日，被告***、饶全学代原告***给付案外人邱振超250000元，案外人邱振超出具收据1份，主要内容为“今收到瑞丰物流2#、3#楼内外粉工人工资贰拾伍万元。”

2013年2月2日，被告***、饶全学给付原告***300000元，并由原告***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资叁拾万元整（300000元）。”

2013年2月7日，被告***、饶全学给付原告***100000元，并由原告***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资拾万元整（100000元）。”

2013年2月7日，原告***与被告***签订《关于瑞丰物流2#、3#楼***与***纠纷协商方案》1份，主要内容为：“1、工程量按建设单位第一次提供的施工图纸为准，签证变更增加部分待全部竣工后以工程决算为准。施工总面积为16000平方米，合同约定平方米施工价款为295元；应付款按照2011年3月20日***与***签订的《建筑工程承包合同书》约定的结算付款及承包价格依据，现已完成屋内及内外粉，应付总价款的82%；经双方核对后，***已支付***工程款为4100000元，另外有100000元纠纷，待双方重新核实后处理；2、变更及增加签证部分，由双方共同完善相关签证变更手续后报甲方统一结算；签证增加部分包括***与***2011年11月3日签订的《工程变更保证书》约定部分；签证变更部分只包括建设单位提供的施工图纸以外的工程量，由建设单位与监理单位以及设计单位签字认可后执行，建设单位组织协调***与***变更增加部分的结算工作；3、甲方组织***与***解决现有困难的协商，以双方协商结果施工单位负责监督双方实施落实；4、双方应严格履行以《建筑工程承包合同》，与此协商方案，如在发生异议报建设单位协商解决。”原告***及被告***分别在该方案签字并书写“同意以上协议”。

2013年9月18日，被告***、饶全学给付原告***100000元，并由原告***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资拾万元整（100000元）。”

2013年9月24日，被告***、饶全学给付原告***65000元，并由原告***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资陆万伍仟元（65000元）。”

2013年9月24日，被告***、饶全学给付原告***15000元，并由原告***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼维修款壹万伍仟元（15000元），邱振超、刘宁承包范围维修由大清包负责。”

2013年12月5日，原告***出具瑞丰物流2#、3#楼结算清单，主要内容为“地下室-4层：6975.08㎡×295元/㎡=2057648.6元；5-顶层：9042.972㎡×305元/㎡=2758106.46元；建筑面积为：6975.08㎡+9042.972㎡=16018.052㎡；增加阳台：24.3㎡×8×305元/㎡=59292元；2057648.6元+2817398.46元（2758106.46元+59292元）=4875047.06元”，其中被告***在该结算清单下方书写内容为“以上算账基本属实，应按协议约定付工程款***2013年12月5日”；被告饶全学在该结算清单下方书写内容为“同意按以上施工面积支付工程款饶全学”。

2013年12月27日，被告***与原告***及见证人王某签订《调解协议书》，主要内容为：“根据工程进展按国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，承包人应遵守工程建设本项目的质量安全规定执行按协议约定，竣工验收后除5%质量保证金以外，应把余款给清包队***结算，因特殊原因没有竣工验收，出现的质量问题还没有维修，双方商定先付给清包队20万元工人工资款，剩余工程款双方结算清后，总承包人保证年前把剩余的工资款给清包队结算，但清包队必须保证不能有工人上访事件发生和拖欠工人工资款，如有工人上访一次罚款50000元，结算时从工资款内扣除。（注：公司必须保证在2014年1月15号之前把余款付清，否则出现工人上访事件由公司承担）。”

2013年12月27日，被告***、饶全学给付原告***200000元，并由原告***出具借据1份，主要内容为“今借到瑞丰物流2#、3#楼贰拾万元（￥200000元）。”

2014年1月22日，被告***、饶全学给付原告***275000元，并由原告***出具借据1份，主要内容为“今借到贰拾柒万伍仟元（￥275000元），借款用途说明：瑞丰物流2#、3#楼工人工资”，以上共计4955600元。

另查明：原告***在涉案工程施工过程中，被罚款共计3300，其中1000元罚款载明已于2012年6月21日缴纳。

2015年6月8日，原告***就本案诉争工程款向本院提起诉讼，于2015年11月25日向本院申请撤回起诉。

原告***认可案外人刘宁、邱振超受其雇佣。

被告河南森源公司认可被告***、饶全学借用其公司资质承建了鹤壁市国际内陆港物流园区2#、3#楼框架剪力墙结构工程。原、被告双方认可该工程目前已投入使用。

本院认为，本案的争议焦点为原告***要求三被告给付工程款243752.35元及停工损失197336.09元有无事实和法律依据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因原告***不具备建筑工程施工的相应资质，故原告***与被告***、饶全学签订的《建筑工程承包合同书》、《工程变更保证书》应为无效合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽《建筑工程承包合同书》、《工程变更保证书》系无效合同，但涉案工程已投入使用，故原告***作为实际施工人可以要求被告***、饶全学按照《建筑工程承包合同书》、《工程变更保证书》约定支付工程款。

关于原告***要求被告饶全学、***支付工程款243752.35元的诉讼请求，根据原告***提交的瑞丰物流2#、3#楼结算清单显示，原告***认可涉案涉案工程总价款为4875047.06元，根据被告***、饶全学提交的证据显示，被告***、饶全学已支付原告***工程款及工人工资共计4955600元（不含罚款），已超出原告***应得工程款，故对原告***该项诉讼请求，本院不予支持。

关于原告***认为截至2013年2月7日，被告***支付其工程款共计4100000元（包含有争议的100000元）的意见，但根据被告***、饶全学提交的证据显示，截至2013年2月7日，支付原告***的工程款为4300000元，鉴于原告***无法准确核算出《关于瑞丰物流2#、3#楼***与***纠纷协商方案》载明的4100000元如何计算而来，本院认为，被告***、饶全学提交的证据足以推翻该协商方案载明的“***已支付***工程款为4100000元”，应认定截至2013年2月7日，被告***支付原告***工程款4300000元。故对原告***的该意见本院不予采信。

关于原告***认为其于2013年9月24日出具金额15000元的收据后，但被告***、饶全学未支付该款项，不应从工程款中扣除的主张，因未提交证据证明其主张，且被告***、饶全学不予认可，故对原告***的该主张本院不予支持。

关于原告***要求被告***、饶全学支付其停工损失197336.09元的诉讼请求，因原告***未提交证据因被告***、饶全学原因导致涉案工程停工，且被告***、饶全学不予认可，故对原告***的上述诉讼请求本院不予支持；

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告***提交的证据不足以证明被告***、饶全学尚欠其工程款及停工损失，故原告***要求被告河南森源公司承担给付责任的诉讼请求，亦不符合法律规定，本院不予支持。

关于本案是否超出诉讼时效问题，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定，“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；……”原告***于2015年6月8日，就本案诉争工程款向本院提起诉讼，于2015年11月25日向本院申请撤回起诉，故本案诉讼时效于2015年11月26日重新计算，鉴于原告***于2019年3月21日向本院重新起诉，原告***提交证据不足以证明其诉讼请求存在诉讼时效中断、中止的法定事由，故本院认为，原告***的诉讼请求已超过诉讼时效。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费7872元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。

审　判　长　　周勇瑞

审　判　员　　李霞波

人民陪审员　　崔　莹

二〇一九年十月三十日

书　记　员　　李　超