***、河南省森源建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫06民终1680号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年3月31日出生，汉族，住河南省浚县。

委托诉讼代理人：张皖豫，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：河南省森源建筑安装工程有限公司，住所地河南省浚县黎阳街道民生路与黎阳路交叉口东50米路南。

法定代表人：孙森林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙保国，男，1955年2月8日出生，汉族，住河南省浚县。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审被告）：李现堂，男，1967年11月17日出生，汉族，住河南省浚县。

被上诉人（原审被告）：饶全学，男，1956年10月13日出生，汉族，住河南省浚县。

上诉人***因与被上诉人河南省森源建筑安装工程有限公司（以下简称河南森源公司）、李现堂、饶全学建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张皖豫，被上诉人河南森源公司的委托诉讼代理人孙保国，被上诉人李现堂、饶全学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审判决或者改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、2011年3月12日，河南森源公司、李现堂将其承包的涉案工程分包给***，***将内粉分包给案外人刘宁、邱振超，李现堂、饶全学未能按照合同约定支付工程款。为减少付款纠纷将工程款直接支付给了案外人，因此本案的收款收据不能说明李现堂实际支付工程款的状况。2、2013年2月7日，双方对账李现堂让饶全学支付***工程款4100000元，其中100000元有争议，双方签字的协议纠纷方案确定。3、***于2013年9月24日出具的15000元收据被李现堂修改。***未实际收到该款，***出具收据的原因系案外人刘宁、邱振超承包范围的维修改由李现堂负责。4、被上诉人应赔偿***停工损失197336.09元。综上，请求二审法院支持其上诉请求。

河南森源公司辩称，驳回上诉，维持原判。

李现堂辩称，驳回上诉，维持原判。

饶全学辩称，驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令河南森源公司、李现堂、饶全学给付其工程款243752.35元及停工损失197336.09元。

一审法院认定事实：2011年3月12日，李现堂、饶全学（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程承包合同书》1份，主要内容为：1、甲方将位于鹤壁市国际内陆港物流园区2#、3#楼框架剪力墙结构工程分包给乙方；2、承包方式为劳务大清包，包人工、周转材料，如铁丝、钢钉绑丝及施工大小机械所有用具和混凝土试块，钢筋焊件（实验费、资料费和税收费用由甲方负责），图纸以外另算；承包范围按照图纸中招标文件规定和图纸会审纪要及甲方提出的变更范围内的所有土建工程，二次结构为毛墙毛地面（其中不包括机械挖基础，防水门窗制作和安装水电和外墙保温），混凝土由甲方外购商品混凝土，其他人工费用由乙方负责；塔吊外架和龙门架必须随工程进度配合其他工种共同使用；3、结算付款及承包价格：按图纸建筑面积计算，每平方米295元计算。工程进度±地下室一层封顶付总工程款的10%，三层封顶付总工程款10%，七层封顶付总工程款10%，十层封顶付总工程款10%，主体全部竣工付总工程款的20%。二次结构分三次付款，内外粉完成六层付总工程款12%，屋内和内外粉结束再付10%，地面、顶、楼梯全部竣工付总工程款13%，下余5%按国家土建工程规定时间到期无息退还；4、本工程定于2011年3月12日开工，甲方主材料供应不上造成乙方提供的损失由甲方负责，工期相应顺延，如乙方到期不能竣工所有损失由乙方负责。

2011年11月3日，李现堂、饶全学（甲方）与***（乙方）签订《工程变更保证书》1份，主要内容为“甲方保证乙方在施工期间内五层以上如增加到三层模板，甲方应在原先价格上另加工程款，按五层以上面积每平方加25元工程款（如五层以上不让加一层料按每平方加10元计算），如五层以上再无变更，乙方不得以任何理由延误工期。”

2012年6月13日，李现堂、饶全学给付***2814300元，并由***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工程款暂按295元×15900㎡的60%共计2814300元，贰佰捌拾壹万肆仟叁佰元整（壹仟票据全部作废）。”

2012年7月5日，李现堂、饶全学代***给付案外人刘宁50000元，并由案外人刘宁出具收据1份，主要内容为“今收到瑞丰物流粉刷款伍万元整（50000元）。”

2012年7月11日，李现堂、饶全学代***给付案外人刘宁50000元，并由案外人刘宁出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资伍万元整（50000元）瑞丰物流粉刷款。”

2012年9月10日，李现堂、饶全学给付***400000元，并由***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资款肆拾万元整（400000元）。”

2012年9月28日，李现堂、饶全学代***给付案外人邱振超136300元，并由案外人邱振超出具收据1份，主要内容为“今收到瑞丰物流园区2#、3#楼内外粉墙粉刷工程款拾叁万陆仟叁佰元整136300元。”

2012年9月28日，李现堂、饶全学给付***50000元，并由***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资款伍万元整（50000元）。”

2012年9月30日，李现堂、饶全学给付***50000元，并由***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资款伍万元整（50000元）。”

2012年12月12日，李现堂、饶全学给付***100000元，并由***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工程款拾万元整（100000元）。”

2013年2月1日，李现堂、饶全学代***给付案外人邱振超250000元，案外人邱振超出具收据1份，主要内容为“今收到瑞丰物流2#、3#楼内外粉工人工资贰拾伍万元。”

2013年2月2日，李现堂、饶全学给付***300000元，并由***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资叁拾万元整（300000元）。”

2013年2月7日，李现堂、饶全学给付***100000元，并由***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资拾万元整（100000元）。”

2013年2月7日，***与李现堂签订《关于瑞丰物流2#、3#楼李现堂与***纠纷协商方案》1份，主要内容为：“1、工程量按建设单位第一次提供的施工图纸为准，签证变更增加部分待全部竣工后以工程决算为准。施工总面积为16000平方米，合同约定平方米施工价款为295元；应付款按照2011年3月20日李现堂与***签订的《建筑工程承包合同书》约定的结算付款及承包价格依据，现已完成屋内及内外粉，应付总价款的82%；经双方核对后，李现堂已支付***工程款为4100000元，另外有100000元纠纷，待双方重新核实后处理；2、变更及增加签证部分，由双方共同完善相关签证变更手续后报甲方统一结算；签证增加部分包括李现堂与***2011年11月3日签订的《工程变更保证书》约定部分；签证变更部分只包括建设单位提供的施工图纸以外的工程量，由建设单位与监理单位以及设计单位签字认可后执行，建设单位组织协调李现堂与***变更增加部分的结算工作；3、甲方组织李现堂与***解决现有困难的协商，以双方协商结果施工单位负责监督双方实施落实；4、双方应严格履行以《建筑工程承包合同》，与此协商方案，如在发生异议报建设单位协商解决。”***及李现堂分别在该方案签字并书写“同意以上协议”。

2013年9月18日，李现堂、饶全学给付***100000元，并由***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资拾万元整（100000元）。”

2013年9月24日，李现堂、饶全学给付***65000元，并由***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼工人工资陆万伍仟元（65000元）。”

2013年9月24日，李现堂、饶全学给付***15000元，并由***出具收据1份，主要内容为“今收到2#、3#楼维修款壹万伍仟元（15000元），邱振超、刘宁承包范围维修由大清包负责。”

2013年12月5日，***出具瑞丰物流2#、3#楼结算清单，主要内容为“地下室-4层：6975.08㎡×295元/㎡=2057648.6元；5-顶层：9042.972㎡×305元/㎡=2758106.46元；建筑面积为：6975.08㎡+9042.972㎡=16018.052㎡；增加阳台：24.3㎡×8×305元/㎡=59292元；2057648.6元+2817398.46元（2758106.46元+59292元）=4875047.06元”，其中李现堂在该结算清单下方书写内容为“以上算账基本属实，应按协议约定付工程款李现堂2013年12月5日”；饶全学在该结算清单下方书写内容为“同意按以上施工面积支付工程款饶全学”。

2013年12月27日，李现堂与***及见证人王某签订《调解协议书》，主要内容为：“根据工程进展按国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，承包人应遵守工程建设本项目的质量安全规定执行按协议约定，竣工验收后除5%质量保证金以外，应把余款给清包队***结算，因特殊原因没有竣工验收，出现的质量问题还没有维修，双方商定先付给清包队20万元工人工资款，剩余工程款双方结算清后，总承包人保证年前把剩余的工资款给清包队结算，但清包队必须保证不能有工人上访事件发生和拖欠工人工资款，如有工人上访一次罚款50000元，结算时从工资款内扣除。（注：公司必须保证在2014年1月15号之前把余款付清，否则出现工人上访事件由公司承担）。”

2013年12月27日，李现堂、饶全学给付***200000元，并由***出具借据1份，主要内容为“今借到瑞丰物流2#、3#楼贰拾万元（￥200000元）。”

2014年1月22日，李现堂、饶全学给付***275000元，并由***出具借据1份，主要内容为“今借到贰拾柒万伍仟元（￥275000元），借款用途说明：瑞丰物流2#、3#楼工人工资”，以上共计4955600元。

另查明，***在涉案工程施工过程中，被罚款共计3300元，其中1000元罚款载明已于2012年6月21日缴纳。

2015年6月8日，***就本案诉争工程款向法院提起诉讼，于2015年11月25日向法院申请撤回起诉。

***认可案外人刘宁、邱振超受其雇佣。

河南森源公司认可李现堂、饶全学借用其公司资质承建了鹤壁市国际内陆港物流园区2#、3#楼框架剪力墙结构工程。双方认可该工程目前已投入使用。

一审法院认为，本案的争议焦点为***要求河南森源公司、李现堂、饶全学给付工程款243752.35元及停工损失197336.09元有无事实和法律依据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因***不具备建筑工程施工的相应资质，故***与李现堂、饶全学签订的《建筑工程承包合同书》、《工程变更保证书》应为无效合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽《建筑工程承包合同书》、《工程变更保证书》系无效合同，但涉案工程已投入使用，故***作为实际施工人可以要求李现堂、饶全学按照《建筑工程承包合同书》、《工程变更保证书》约定支付工程款。

关于***要求饶全学、李现堂支付工程款243752.35元的诉讼请求，根据***提交的瑞丰物流2#、3#楼结算清单显示，***认可涉案工程总价款为4875047.06元，根据李现堂、饶全学提交的证据显示，李现堂、饶全学已支付***工程款及工人工资共计4955600元（不含罚款），已超出***应得工程款，故对***该项诉讼请求，不予支持。

关于***认为截至2013年2月7日，李现堂支付其工程款共计4100000元（包含有争议的100000元）的意见，但根据李现堂、饶全学提交的证据显示，截至2013年2月7日，支付***的工程款为4300000元，鉴于***无法准确核算出《关于瑞丰物流2#、3#楼李现堂与***纠纷协商方案》载明的4100000元如何计算而来，李现堂、饶全学提交的证据足以推翻该协商方案载明的“李现堂已支付***工程款为4100000元”，应认定截至2013年2月7日，李现堂支付***工程款4300000元。故对***的该意见不予采信。

关于***认为其于2013年9月24日出具金额15000元的收据后，但李现堂、饶全学未支付该款项，不应从工程款中扣除的主张，因未提交证据证明其主张，且李现堂、饶全学不予认可，故对***的该主张不予支持。

关于***要求李现堂、饶全学支付其停工损失197336.09元的诉讼请求，因***未提交证据因李现堂、饶全学原因导致涉案工程停工，且李现堂、饶全学不予认可，故对***的上述诉讼请求不予支持；

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***提交的证据不足以证明李现堂、饶全学尚欠其工程款及停工损失，故***要求河南森源公司承担给付责任的诉讼请求，亦不符合法律规定，不予支持。

关于本案是否超出诉讼时效问题，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定，“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；……”***于2015年6月8日，就本案诉争工程款向法院提起诉讼，于2015年11月25日向法院申请撤回起诉，故本案诉讼时效于2015年11月26日重新计算，鉴于***于2019年3月21日向法院重新起诉，***提交证据不足以证明其诉讼请求存在诉讼时效中断、中止的法定事由，故***的诉讼请求已超过诉讼时效。

一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费7872元，由***负担。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人***所提出的应支持其请求河南森源公司、李现堂、饶全学给付其工程款243752.35元及停工损失197336.09元诉求的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***提出河南森源公司、饶全学、李现堂应支付其工程款243752.35元的诉讼请求，***所提交的瑞丰物流2#、3#楼结算清单显示，“地下室-4层：6975.08㎡×295元/㎡=2057648.6元；5-顶层：9042.972㎡×305元/㎡=2758106.46元；建筑面积为：6975.08㎡+9042.972㎡=16018.052㎡；增加阳台：24.3㎡×8×305元/㎡=59292元；2057648.6元+2817398.46元（2758106.46元+59292元）=4875047.06元”。其中，李现堂在该结算清单下方书写内容为“以上算账基本属实，应按协议约定付工程款李现堂2013年12月5日”；饶全学在该结算清单下方书写内容为“同意按以上施工面积支付工程款饶全学”。***认可涉案工程总价款为4875047.06元，而李现堂、饶全学所提交的证据显示，李现堂、饶全学已支付***涉案工程款及工人工资共计4955600元（不含罚款），已超出***所提交结算单显示的工程款数额。关于***所请求的应支付其停工损失197336.09元的诉讼请求，因***未提交充分有效的证据印证其上诉主张，且被上诉人李现堂、饶全学对停工原因不予认可。上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7872元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁煜明

审判员　　王建霞

审判员　　苗国庆

二〇二〇年二月十五日

书记员　　张立平